虚假出资、抽逃出资罪办案指引（原创连载）

 

第一节  虚假出资、抽逃出资罪概述

一、虚假出资、抽逃出资罪的立法沿革

虚假出资、抽逃出资罪系第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）中增设的新罪名，当时主要考虑的是1993年12月19日公司法刚刚颁布不久，在公司法当中，规定了一章法律责任，对因违反公司法而应承担的民事责任、行政责任和刑事责任分别作了规定。其中，对于违反公司法的规定，需要追究刑事责任的行为，因为当时对于违反公司法构成犯罪的行为缺乏相应的刑事法律予以制裁，使得贯彻实施公司法缺乏有效的约束手段，甚至会阻碍公司制度正常、健康地发展，扰乱市场经济，所以全国人大常委会法制工作委员会在起草公司法的同时，对公司业务活动中存在的各种违法犯罪情况进行了调查研究，起草了《决定》，使《决定》成为保障公司法顺利实施的一项配套法律，后由第八届全国人民代表大会常务委员会通过了《决定》，以单行刑法的方式对当时的刑法典作了重要的修改和补充，为司法机关惩治违反公司法的犯罪行为，提供了新的重要的法律武器。

1997年刑法修订后，立法机关对《决定》中的罪名进行了吸收，对罪状表述继续沿用，但对被告人及被告单位的财产刑做了底线要求，均要求罚金刑不得少于虚假出资金额或者抽逃出资金额的百分之二。具体表述为，将《决定》中“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之十以下罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定，处五年以下有期徒刑或者拘役。”改为“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”1997年刑法颁布以来，虽然历经多次修正，但对于虚假出资、抽逃出资罪的罪状表述、量刑幅度等，均没有再做修改。

2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了对《中华人民共和国公司法》的修改，改注册资本实缴制为认缴制，除特殊公司外取消了公司注册资本最低限额，也不再限制公司设立时全体股东的首次出资比例、货币出资比例和缴足出资期限，上述公司法的修改使得刑法规定的虚假出资、抽逃出资罪，对于普通公司成立而言缺乏了刑事处罚的必要性，所以2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”将虚假出资、抽逃出资罪的犯罪对象进行了缩限。

二、虚假出资、抽逃出资罪的发案态势

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三、虚假出资、抽逃出资罪的概念和构成特征

虚假出资、抽逃出资罪是指，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

（一）客体特征

虚假出资、抽逃出资罪侵犯的客体是公司、企业的管理秩序。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”及第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”，公司收取股东出资受法律保护。

经济活动中，股东的出资，是公司设立并从事生产经营活动的物质基础和前提条件。公司成立后，股东所缴纳的出资就成为公司的财产，公司享有股东出资形成的全部财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。这部分出资既是公司实力的凭证，也是公司对外承担债务责任的保证。股东虚假出资或者抽逃出资的行为，实际上也侵害了公司的财产权益，欺骗了公司的其他股东、债权人和社会公众，使得其他主体在公司日常经营处于风险之中，容易冲击国家对公司、企业的宏观管理与指引，危害公司、企业的管理秩序。

（二）客观特征

根据最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》中，将刑法第一百五十九条规定的犯罪确定为虚假出资、抽逃出资罪。这一罪名属于选择性罪名，根据行为人不同的客观行为特征认定成相应的罪名。

1.“虚假出资”、“抽逃出资”的涵义

虚假出资、抽逃出资罪作为行政犯，其来源于公司法的相关规定，对于其客观行为，一般也应按照公司法中的涵义予以理解。其意义在于股东的虚假出资或在公司成立后抽逃出资会造成公司实际资本的减少，要求股东不得虚假出资、抽逃出资，目的是防止因股东虚假出资、抽逃出资造成公司资本减少，从而损害债权人的利益，且还会使公司经营发生困难，进而损害其他股东的利益。

2.虚假出资的行为特征

首先，行为人没有向公司交付货币、实物或者向公司转移财产权，这里的交付，指的是足额交付，即使行为人部分交付的，也应认定为虚假出资。其次，行为人客观上使用了欺骗手段以追求虚假出资的结果，如果行为人仅是因为客观原因未能及时出资到位，但并未以欺诈手段表明自己已经出资并取得公司的股份的，不应认定为虚假出资，可以按照公司法的规定予以惩戒。最后，行为人的欺骗手段可能是多种多样，既可能是伪造出资财物的实际价值，也可能是提供虚假产权证明等等，实践中只要把握住虚假的本质即可。

3.抽逃出资的行为特征

抽逃出资行为的时间要求必须是公司成立后，而因为公司业已成立，从法律意义上说已经没有公司发起人这一身份，故抽逃出资的行为人和行为模式只能是公司股东从公司内转移出自己出资额的全部或者一部分。抽逃出资的行为方式，可以根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条的规定予以认定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（1）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）利用关联交易将出资转出；（4）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”

（三）主体特征

本罪的主体是特殊主体，只能是公司发起人、股东，所谓公司，是依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，不包括合伙企业、社会团体等组织。

所谓公司发起人，是指启动股份有限公司设立程序、依法完成发起行为的人。公司发起人是仅指股份有限公司而言，根据公司法的规定，有限责任公司没有发起人，而发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产权的转移手续。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集。在股份有限公司成立前，公司发起人的虚假出资行为而可能构成本罪。当股份有限公司成立后，公司发起人的出资已成为股份有限公司的股份，公司发起人作为股份持有人而成为股东，此时再针对出资实施的犯罪，只能认定为抽逃出资。

所谓公司股东，在有限责任公司和股份有限公司中有不同的含义。有限责任公司的股东是指向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人，股份有限公司的股东是指股份有限公司的股份持有人，依其股份享有权利，承担义务。按照公司法的规定，有限责任公司由50个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。

（四）主观特征

因虚假出资、抽逃出资罪不存在过失犯罪，所以行为人主观上必须是故意。虚假出资、抽逃出资罪作为行政犯，实践中还要注意审查行为人违法性认识的有无，如果因为误解行政管理法规，导致对行为的社会意义与法益侵害结果缺乏认识的，应认定为事实认识错误，阻却故意的成立。

四、虚假出资、抽逃出资案件的追诉标准

根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四条“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;(二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;(三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;(四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的;2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的;4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”

需要指出的是，司法实务中，虚假出资、抽逃出资罪的部分情形追诉数额较低，很容易满足，如造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的即可构成本罪，所以，在犯罪数额满足追诉条件的同时，仍然需要对犯罪行为进行实质性评价，考量其法益侵害性、社会危害性，避免出现构罪就捕，构罪就诉的情形。