境外追赃追逃中的“法律博弈”——刑事案件实务研究（上）

作者：三青时间：2023-05-30 阅读数：人阅读

【珠海律师、珠海法律咨询、珠海律师事务所、京师律所】

本文作者：陈海阳、罗婧怡

近年来，随着“猎狐行动”、“天网行动”的稳步开展，我国打击贪腐犯罪、跨国犯罪、境外追赃追逃的决心日益增强，力度不断加大，方式不断创新，综合运用警务、监检、外交、金融等手段，加大国际社会多边司法合作，完善配套法律法规，涉及国际追赃、追逃的案件也不断增多。

境外追赃、追逃的程序复杂，涉及国际刑事合作，需要多方协作，对多部法律适用分析，对各国不同的价值观念、法律标准进行宣解和维护。对于辩护人而言，既要对在境外追赃追逃的司法手段进行价值判断、法律分析，也要对移交国内后的程序正当性、权益保障、救济等角度进行辩护。

正如国际刑法学黄风教授所言，境外追赃追逃是一场持续的法律博弈。在此类案件中，为了更好的维护实体正义和程序正义，司法实务中于境外、境内、追赃、追逃等方面可以进行“博弈”的空间，是一个值得我们深思和讨论的问题。因此，本文将从追赃、追逃两方面，结合现有案例，对我国相关司法实务现状进行分析和研究。（本文分上、下两篇进行推送）

上篇：

一、境外追赃、追逃司法现状

二、境外刑事案件管辖权问题

三、境外追逃的手段及程序

（一）跨国追逃依托平台——国际刑警组织及“红通”

（二）跨国追逃主要方式——引渡、缉捕、遣返、劝返

（三）境外在逃人员回国受审“自首”的认定

（四）跨境追逃中的“量刑承诺”制度

（五）公诉机关国际追逃目前面临的困境

下篇：

四、境外追赃的方式及程序

（一）境外追赃五大机制

（二）刑事缺席审判程序设立成为追逃、追赃的重要手段

（三）违法所得特别没收程序是国际追赃的重要手段。

（四）缺席审判程序与特别没收程序之区别

五、新刑事诉讼法下的权利保障及救济

（一）追赃、追逃刑事案件被告人、利害关系人的辩护权利

（二）被告人、案外人、利害关系人异议权

（三）涉案财产被错误处置的救济程序

一、境外追逃、追赃司法现状

自2014年“天网行动”展开以来，专项活动成果颇丰，根据2020年《国家监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告》：2014年至2020年6月，共从120多个国家和地区追回外逃人员7831人，包括党员和国家工作人员2075人、“红通人员”348人、“百名红通人员”60人，追回赃款196.54亿元，有效削减了外逃人员存量；其中，国家监委成立以来，共追回外逃人员3848人，包括党员和国家工作人员1306人、“红通人员”116人、“百名红通人员”8人，追回赃款99.11亿元，追回人数、追赃金额同比均大幅增长。新增外逃党员和国家工作人员明显减少，从2014年的101人降至2015年31人、2016年19人、2017年4人、2018年9人、2019年4人，有力遏制住外逃蔓延势头。

目光回溯至2021年，“天网2021”行动共追回外逃人员1114人，其中“红通人员”16人，监察对象297人，追回赃款161.39亿元人民币；国家监委对外提出执法合作请求13项、刑事司法协助请求12项。近些年来，我国积极参与联合国、二十国集团、亚太经合组织、金砖国家等多边框架下的反腐败合作，与28个国家新缔结引渡条约、司法协助条约、资产返还与分享协定等43项，国家监委与10个国家反腐败执法机构和国际组织签订合作协议11项，初步构建起覆盖各大洲和重点国家的反腐败执法合作网络，不断加大多边司法协作力度。

据笔者查阅各省各地区2021年《国际追赃追逃工作报告》，自2015年至2021年，追捕外逃人员及追赃数额排名前列的均为东部沿海省份，在红通人员中，浙江省、辽宁省、福建省、广东省、江苏省，五省加起来超过了被通缉中国人总数的一半。

图：2015-2021年追回外逃人员

时至今日，我国对职务犯罪中涉腐洗钱行为持续加大打击力度，由国家纪检监察机关主导职务犯罪国际追逃追赃专项行动，中国人民银行会同公安部开展预防、打击利用离岸公司和地下钱庄向境外转移赃款专项行动，既持续打击通过地下钱庄洗钱行为，又重视打击近年出现的通过虚拟货币等方式洗钱行为，最高人民法院会同最高人民检察院开展犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件追赃专项行动，中央组织部会同公安部等开展违规办理和持有证件专项治理等工作。

二、境外刑事案件管辖权问题

外逃境外人员往往会通过获得国外绿卡或公民身份，以此获得所在国的司法庇护，躲避中国司法机关的追捕。常见的境外华人身份状态通常有以下几种：

获得永久居留权：指个人得到永久居留于境外某地的权利，但不一定享有公民权，称作“永久居民”，美国等地区也称“绿卡”为永久居民许可证的代名词。

获得外国国籍：指获得属于一个国家国民的法律资格，也是国家实行外交保护的依据。享有公民权、公民身份。

但实际上我国刑事司法管辖权不以嫌疑人身份、国籍为基础，我国刑法采取的是结合型、折衷型的刑事管辖权体系，即以属地原则为基础，以其他原则（包括属人原则、保护原则以及普遍管辖原则等）为补充。当发生管辖权冲突时，可以适用引渡。但是引渡依据的是包含引渡条款国际条约、国际公约或国内的有关立法。引渡不是义务，被请求引渡国可以决定引渡或不引渡，向何国引渡。

同时，在他国已经受到审判或处罚，也不能成为我国刑事追究的必然豁免权。根据我国《刑法》规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”

【国家监委引渡第一案——外逃人员已取得外国国籍身份】

在司法实践中，在境外已经取得永久居民身份或他国国籍的外逃人员，被引渡回国接受审判的案例不在少数。在国家监委成功引渡的第一案——姚锦旗受贿罪一案中，姚锦旗潜逃13年之久，且已经取得了保加利亚国籍。2018年10月3日，国际刑警组织对姚锦旗发布红色通缉令。10月17日，保加利亚警方根据红色通缉令抓获姚锦旗。11月26日，保加利亚索菲亚地方法院作出裁决，同意向我国引渡姚锦旗。

【杨寅诈骗案——已取得绿卡华人在他国犯罪法律后果】

案情

杨寅，中国籍导游，杭州人。自2009年起一步步接近富婆钟庆春，甚至迁入同住，滥用富婆对他的信任，移走她的存款，用来买保险和房产。

（1）2014年9月侵占老妇钟庆春4000万新币的财产其中就包括女富豪的豪宅，诱导富婆重立遗嘱，将杨寅列为唯一的受益人；（2）侵占老妇资产110万元新币。2010年2月19日挪用富婆50万新币款项（转到杨寅的父亲杨三男中国银行账户）；2012年1月18日，套现富婆的130万元信托基金，从富婆的华侨银行户头挪用60万新币。（3）利用假名画提取老妇的存款；（4）伪造文件、向移民与关卡局提供假资料

杨寅精心策划布下骗局，使用大量造假文件圆谎，除了欺骗帮助他的个人如会计师等，也欺骗劳工部、移民与关卡局、税务局、新加坡会计与企业管制局（ACRA）和公积金局五个政府部门，以此来达到他申请永久居民的目的。（1新加坡元=4.8268人民币）

判决结果

法官在2016年9月针对失信罪名判他入狱六年，并且针对其他罪名判他监禁26个月，总刑期为八年两个月。高庭法官在控方提出上诉之后，把失信罪名的刑期延长至九年，使他的总刑期延长至11年两个月。

其他法律后果

伪造薪水单（7,000新币/月）、财务报表、税单、公积金资料等，利用上述伪造文件申请PR（永久居民），并且给妻儿办理长期居留准证。移民与关卡局已在2016年11月取消他的永久居留权。

新加坡移民与关卡局证实，杨寅日前刑满出狱后，已在2022年6月9日遭驱逐，永不得入境新加坡。

综上所述，具有境外国籍、绿卡并不能成为阻碍追逃的天然屏障。无论是我国刑事管辖权原则，抑或是具体的司法实践，外逃人员是否具有他国永久居民全抑或是他国国籍，均不影响中国刑法对其犯罪行为的追诉和管辖。

三、境外追逃手段及程序

目前，国籍追逃追赃合作机制主要有两种形式，一种是依托国际刑警组织（INTERPOL）平台建立的工作机制，另一种是由我国与其他国家建立的双边工作机制。

1.跨国追逃依托平台——国际刑警组织及“红通”

国际刑警组织

国际刑警组织是一个成立于1923年，拥有194个成员国，以全球范围内国籍警务合作和打击跨境犯罪为宗旨的政府间国际组织。依托国际刑警组织可以展开联合侦查，开展反腐败工作层面的警务信息沟通、情报分享，有力推动各国反腐败境外追逃追赃工作。我国与很多国家建立了双边执法合作机制。比如2010年中国公安部与加拿大皇家骑警签署了《关于打击犯罪合作谅解备忘录》。国家监委成立后，也与多个国家的反腐败和执法机构签订了反腐败执法合作备忘录。

各国成员之间主要交流信息：（1）犯罪嫌疑人的个人信息；（2）本案的基本情况；（3）本国警察机关已经掌握到的犯罪证据；（4）本国警察机关针对本案已采取的强制措施。

“红通”

国际刑警组织红色通报(英文 Red Notice，以下简称“红通”) 是国际刑警组织应其成员国请求发布的，要求其他成员国查找被通缉人员下落或者为开展引渡等执法行动而限制其人身自由的一种国际通报。

红色通缉令一经发出，即在国际刑警组织属下的194个成员国生效，各成员国共同肩负缉捕在逃人员任务，对于请求国而言，红色通缉令的发出就预示着将本国司法机关对某一特定案件的管辖权临时授予被请求国的警察机关，即临时受托国际刑警组织的成员国行使对某一发罪嫌疑人或在逃人员的拘捕权。

在借助国籍警务合作这一途径成功追回被贪污的赃款后，请求国一般会将没收的财产中的一部分给予司法协助的相关国家作为补偿，这在一定程度上，对警务合作的开展起到良好的作用。

国际警务合作流程

在国际惯例中，司法协助请求的主体主要由应然主体提出，具体的请求权限由国际公园或国内法进行规定。提出请求的方式有两种：如果两个国家之间不存在关于司法协助双边条约的成员国，在这对司法协助该条款没有保留，则需按司法规定提出司法协助请求。

在我国具体司法实践中中，往往是由各地公安机关会同纪检监察机关国际合作部门，通常为省公安厅、省监委相关部门按照所涉案件的类型，层报至公安部相关业务局，公安部相关业务局同意之后，由公安部该业务局报请公安部国际合作局审批，后再向国际刑警组织呈送。

图2：境外追赃追逃国际警务合作流程图

2．跨国追逃主要方式——引渡、缉捕、遣返、劝返

（1）引渡

引渡是指根据双边条约、多边条约或以互惠为基础，向外逃涉案人所在地国提出请求，将涉嫌犯罪人员给国内进行追诉和处罚。目前，我国已与81个国家缔结引渡条约、司法协助条约、资产返还与分享协定等169项。引渡具有严格的的法律程序和限定条件：

双重归罪原则：成为引渡的理由，必须是请求引渡过和被请求引渡国双方法律均认为是犯罪

根据引渡条约进行引渡：在双重归罪的基础上还需要两国之间签订引渡条约，在没有引渡条约的情况下，被请求国没有将罪犯引渡回请求国的义务。

被请求国根据请求国的证据进行审查：当请求国通过外交途径提出引渡请求之后，被请求国的司法机关会根据请求国提供的初步证据，判断是否构成引渡条约所规定的双重归罪的罪行。

同时值得注意的是，有三种例外情况不得引渡：

政治犯不引渡：如果逃亡的罪犯是政治犯，即使提出请求也不与引渡。但是对于政治犯的定义国际法上并不明确，在实践中会由被请求引渡的国家根据自己的利益和政策对政治犯的概念加以解释，以此判断被请求引渡的对象是否属于政治犯。

本国国民不引渡：如果被请求引渡的人是被请求国国民（不包括具有永久居民权），通常情况下是可以拒绝引渡的。

死刑犯不引渡：依据请求国法律，如果被引渡人很有可能判处死刑，被请求国通常会拒绝引渡，除非请求国做出承诺不判处死刑。死刑犯不引渡目前是我国在引渡双边程序中，面临的最大障碍，引渡不成功的原由多为嫌疑人可能被判处死刑。但是，我国在2005年签订的《中华人民共和国西班牙王国引渡条约》中就有相关承诺不判处死刑的条约。

（2）异地追诉

异地追诉是指我国因为客观障碍无法行使对外逃人员所涉案件的管辖权时，通过支持外逃所在地国家依据其本国法律和我国提供、移交的证据，对我国外逃人员进行定罪处罚。

异地追诉是引渡的一种替代手段，由中国向逃犯躲藏地国家的司法机关提供改逃犯触犯外国法律的犯罪证据，由该国司法机关依据本国法律对其实行缉捕和追诉。在实践中，异地追诉适用较为灵活。

【中国银行广东开平支行原行长许超凡案】

许开平案涉案金额巨大，3任行长挪用公款数亿美元后嵌套。在中美司法机构的合作下，2001年开平银行贪污案的主犯许超凡等人被美国法院判处了诈骗、洗钱、跨国转运盗窃欠款、伪造护照和签证等罪名。2009年，美国法院依据我国提供的大量证据材料对其定罪25年监禁，此后该人一直羁押于美国，直到2018年美国按照司法程序对其作出遣返令后其才被遣返回国。

（3）遣返

遣返是移民法上的概念，是指出现非法入境、非法拘留、非法移民等违反一国国内移民法律规定的情况时，该国主管机关剥夺其拘留地位并遣返致原籍所在国或第三国的一项制度。遣返的适用，不以两国之间有条约关系为前提，属于东道国自由裁量的范围。遣返和国际警务合作相结合，就能成为一项重要的境外追逃手段。

遣返通常是所逃亡的国家以违反移民法规为由，将经济犯罪嫌疑人作为非法移民遣返回国。比较著名的是赖某某案。2011年7月，厦门远华特大走私案首要犯罪嫌疑人赖某某被加拿大遣返。中国促成加拿大遣返赖某某用了十二年。遣返往往与异地追诉的形式交叉进行。对方国家确认嫌疑人为非法移民后，会进行遣返。

对于已在当地获得移民身份的嫌疑人，他们在当地的拘留在收到当地的法律保护，因此不能对手持“绿卡”者实行非法移民遣返，当地执法机关更注重对这些人的权利保护，司法实践中，通常先进行异地起诉，吊销其合法移民身份，再进行遣返。

（4）劝返

2014年10月，最高法等四部门联合发布公告，当年12月1日前自动投案、自愿回国的，可依法从轻或减轻处罚。这是中国海外追逃追赃的另一个“法宝”这种手段具有中国特色，具体做法是说服外逃人员自愿回国投案。

劝返的前提是逃犯资源配合，实践中最有效的方式是采用“压、劝”相结合的策略。一方面逃犯所在国司法执法机构开展合作，对逃犯施加司法威慑力，挤压其生存空间；另一方面对其加强思想疏导和攻心战，说服其主动投案。

广东省人民检察院办理的百名红通逃犯常征案，与加拿大司执法机构进行合作，由加方对常征启动签证逾期逗留的行政听证程序。面对即将败诉并被驱逐出境的压力，常征最终接受劝返回国自首。据统计，“百名红通”逃犯中半数是经劝返回国自首。

3.境外在逃人员回国受审“自首”的认定

（1）原则上境外在逃人员投案即认定自首，能宽则宽，但进行重大虚假供述推翻主要犯罪事实的除外

a)主动回国投案是最重要的事实依据

对于追逃追赃案件，无论是从办案角度还是从宣传角度，境外在逃人员主动回国或者愿意接受遣返、引渡就是最重要的事实，没有任何事实在同一案件中能与之相提并论。这是境外在逃人员投案即自首最重要的理由。

b）向办案机关自首意味着承认主要犯罪事实，只要之后不作出重大虚假供述推翻主要犯罪事实，就应认定“如实供述其罪行”。

即境内自首的认定是双项正面认定即自动投案+如实供述其罪行，两者并重；而境外自首的认定采取的是单项认定+排除法，只要境外主动投案，排除重大虚假供述推翻主要犯罪事实，就可以认定自首。

（2）从对境外在逃人员的正面示范效应出发，对境外在逃人员主动回国投案后没有作重大虚假供述推翻主要犯罪事实的应当认定自首

a)重大虚假供述的认定

具体案件中，重大虚假供述必须是推翻主要犯罪事实的供述。如果是对次要事实进行虚假供述，意图减轻罪责的，不属于自首的阻却条件。认定境外在逃人员回国后重大虚假供述，必须要有充分证明，应当综合全案证据认定，不能通过主观臆断。

b)区分技术性辩解与虚假供述

如果被告人陈述该客观事由意图减轻其罪责，而不是用于推翻主要犯罪事实，不应认定“不如实供述其罪行”，从而不认定自首。

此外，有的地方以“如实供述其罪行”的时间滞后作为阻却自首的理由。对于“如实供述其罪行”的认定关键是要审查供述的自愿性、真实性，“如实供述其罪行”的时间只是认定供述自愿性的依据之一，而不是根本条件。而对于境外自首，更不应将“如实供述其罪行”的时间作为认定要点，重点审查的是有无通过虚假陈述推翻主要犯罪事实。

（3）从追逃追赃并重举措出发，积极退缴退赃退赔应当成为对境外在逃人员主动回国投案认定自首的主要加分项

随着追逃追赃机制制度的不断完善，“追逃追赃并重”已上升到一项重要刑事政策和创新举措。虽然境内退缴退赃退赔与自首关联性不大，但对于携带巨款、将财物转移境外的在逃人员，如果有赃不退、有款不赔，则难以体现其主动接受国内司法机关监管的意愿，形式上尽管符合自首的要件但实质上不符。

【案例】百名红通人员”3号闫永明

闫永明不但主动回国投案，而且积极配合有关部门退缴违法所得。司法机关认定其具有自首情节，并予以减轻处罚。2016年12月22日，吉林省通化市中级人民法院以职务侵占罪，判处闫永明有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收违法所得人民币3.29亿。

（4）从追逃追赃并重举措出发，积极退缴退赃退赔应当成为对境外在逃人员主动回国投案认定自首的主要加分项。

办案机关对外承诺，包括对当事人的承诺、对当事人家属的承诺，特别是中央主管机关对外国作出的量刑承诺，事关一个国家的信誉保证，事关国际社会和社会各界对规则的预判，事关国际追逃追赃工作大局。如果侦查机关、调查机关对境外在逃人员或者其家属承诺只要境外在逃人员主动回国就认定自首，结果在诉讼过程中侦查机关、调查机关没有兑现承诺，或者因检察机关、审判机关的原因没有兑现承诺，意味着增加了侦查机关、调查机关承诺的不确定性。

在2021年“联合国大会反腐败问题特别会议”上提出了“四项主张”，其中第四项就是坚持信守承诺、行动优先，全面履行国际义务。可见，在国际追逃追赃中信守承诺的重要性，不但是对国外的承诺，对国内的承诺也要落到实处。

4.跨境追逃中的“量刑承诺”制度

我国的量刑承诺制度主要由《引渡法》第50条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。”

“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。”

量刑承诺的内容主要有两种：其一是不判处死刑或者不执行死刑的承诺。死刑不引渡是国际刑事司法合作中的刚性原则。在一些西方国家已经废除死刑而我国还保留有死刑前提下，适时作出不判处死刑或者不执行死刑的承诺，将有利于境外司法协作。承诺不判处死刑，既包括不判处死刑立即执行也包括不判处死刑缓期执行。其二是减轻处罚的承诺，指承诺对于被引渡、遣返人由法定的较长刑期减为较短刑期。

有观点认为，尽管引渡和遣返性质不同，但由于遣返类似引渡，所以适用遣返时许多国家都参照引渡的一些做法，其中就包括量刑承诺。所以量刑承诺除了适用于引渡，也适用于遣返等追逃措施。另外在开展“劝返”工作方面，由于缺乏明确的政策指引和司法解释，某些认定逃往境外人员自首的特殊标准尚未得到确定，在认定接受劝返这是否属于自动投案和自首的问题上各地司法机关认定不一；在“劝返”过程中随意承诺或者时候不遵守承诺的情况时有发生。因此，量刑承诺不仅适用于引渡，在遣返、劝返等追捕方式中都有适用。

虽然《引渡法》第50条规定了量刑承诺制度，但由于该条并没有规定量刑承诺的启动、运行、送达、兑现等程序，这不利于量刑承诺的开展，完整的法律程序还亟待建立。同时，对于量刑承诺是否兑现，也称为量刑承诺做出后滚珠的焦点。对此，《引渡法》50条规定：“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束”通常认为，最高法院作出量刑承诺决定后，即对各级法院起到约束作用，但在上下级法院是监督与被监督的关系，上级法院不能干预下级法院审判案件的前提下，下级法院能否按照量刑承诺严格审判，成为我们辩护和思考的重点。

5.公诉机关国际追逃目前面临的困境

一是由于引渡条约关系欠缺成为境外追逃的法律障碍之一。对于美国、荷兰等在引渡问题上持”条约前置主义“态度的国家，引渡合作的可能性目前基本不存在，从而使逃犯有空可钻。

二是对国际条约资源利用率低，也是我国对外展开刑事司法合作的不足。对于境外追逃，我国主管机关比较习惯于通过警务合作查找、缉捕和遣返逃犯，不大善于运用双边引渡条约和多边引渡条款打好法律仗，借助引渡诉讼获取国际合作。

三是由于司法合作请求材料不合国际规范，或者支持请求的证据材料存在明显漏洞。由于缺乏对国际刑事合作的规则和被请求国法律制裁的了解和研究，导致相关请求被外国主管机关束之高阁或者在庭审辩论中被驳回。

四是有些西方国家甚至对我国存在政治偏见,为犯罪嫌疑人提供政治庇护。部分西方国家不甘心我国通过追逃追赃等工作扩大影响、赢得主动，在经济上贪图犯罪分子的“黑钱”，奉行双重标准，以各种理由阻挠我国引渡或刑事司法协助请求，甚至阻碍外逃人员回国投案。但笔者认为，我国具有死刑制度是目前他国拒绝引渡的主要原由之一。

专著参考：

《境外追逃追赃法律问题研究》，黄风著

《境外追逃追赃国际劲舞合作机制研究》，翟悦著

文章引用：

1.江苏省监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告

2.广东省监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告

3.福建省监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告

4.北京市监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告

5.上海市监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告

6.浙江省监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告

7.关于特别没收程序最新司法解释的几点解读，黄风

8.刑事缺席审判程序与违法所得没收程序辨析，刘梅湘