在法律上如何定义性侵、强奸和猥亵？

在我国刑法中，至少有两个与性侵犯有关的犯罪，一是强奸罪，二是强制猥亵罪。

前罪的对象是女性, 其基本刑是 3 年以上 10 年以下有期徒刑, 如果有加重情节的, 如强奸造成其他严重后果的 (如导致女性自杀) 可以判处 10 年以上有期徒刑、 无期徒刑甚至死刑。

因此, 其追诉时效最高可达 20 年。如果过了 20 年还有必要追诉, 可以报请最高人民检察院核准。

后罪的对象既包括女性, 又包括男性, 其最高刑可达 15 年有期徒刑。

司法部门一般认为性侵犯罪是在违背被害人意志的情况下与之发生性关系。 但是 「违背意志」 这个说法更多带有心理学的成分, 不符合法学用语的规范性, 所以学术界更多地都使用 「不同意」 这个概念进行替换。

比如, 性工作者由于经济压力而出卖身体, 这可能是 「违背意志的」, 但在法律上却非 「不同意」。

那么, 在法律中什么叫作「不同意」呢? 很多时候, 同意与不同意的界限可能非常模糊。

比如, 1992 年美国的威尔森案曾震惊全美。 威尔森 (Ms. Wilson) 是位 25 岁的女艺术家, 一天凌晨被告瓦尔德(Valdez) 持刀闯入房间, 欲行不轨, 威尔森逃到浴室, 紧锁房门, 并拨打报警电话, 但被告破门而入, 并将电话线割断, 命令威尔森褪去衣物。

威尔森害怕反抗会招致伤害, 同时也害怕传染艾滋病, 于是同意与瓦尔德发生关系, 但前提是请其戴上避孕套。 被告照办后与威尔森发生性关系。

瓦尔德后被诉强奸, 在审判过程中, 法官先提请陪审团就事实问题进行裁决, 孰料陪审团却认为瓦尔德不构成强奸, 其理由是威尔森让被告戴上安全套, 这其实是对性行为的同意。

在不同的时代、 不同的历史背景下, 「不同意」 的判断标准也不一样。 司法者必须充分考虑社会主流的价值观念, 对 「不同意」 作出符合时代精神的理解。 在世界范围内, 关于不同意标准大概有四种立场。

最大限度的反抗规则是一种最古老的判断标准, 该规则要求被害人必须竭尽全力进行身体反抗表明她的不同意。

如《大清律》 规定, 必须要有 「 强暴之状, 妇人不能挣脱之情」, 被害妇女必须要有 「损伤肤体, 毁裂衣服之属」 才能表明不同意的存在, 否则行为就不是强奸。

这种标准与当时社会的主流价值观是一致的。 在很长一段时间, 女性的贞操被认为高于其生命价值, 女性并没有独立的人格, 对女性贞操的侵犯在很大程度上是对夫权或者父权的侵犯, 因此女性必须进行最大限度的反抗来维护贞操。

随着女性地位的崛起, 女性生命的价值逐渐被认为高于其贞操价值, 最大限度的反抗标准逐渐为合理的反抗规则所代替。 该标准要求女性对于行为人的性要求进行合理的反抗, 以表明不同意。

如果没有合理反抗, 在法律上就要推定为对性行为的同意。 显然, 合理与否取决于司法者的规范判断。 在很长一段时间, 合理反抗规则仍然对女性要求过高。

大量的司法判例认为: 如果行为人所使用的强制手段并不明显, 女方必须进行身体反抗; 如果没有身体反抗, 仅仅是哭泣、呼救、愤怒等, 都不属于合理反抗, 而应该视为对性行为的同意。

随着女性地位的进一步提高, 越来越多的人认为传统的合理反抗规则有着很强的男权主义偏见, 是用男性的标准要求女性, 对女性不公平。 于是, 「『不等于不』 规则」与「肯定性同意规则」应运而生。

「『不等于不』规则」认为, 女性语言上的拒绝应看作对性行为的不同意, 法律应当尊重女性说 「不」 的权利。 法律应该抛弃 「不等于是」 这种花花公子式的哲学。 为了真正保护女性的性自治权, 必须赋予女性说「不」的权利, 法律应当尊重女性语言上的拒绝权。

除此以外, 还有 「肯定性同意规则」。 这种标准认为, 在没有自由的、 肯定性的表达同意的情况下, 性行为就是非法的, 沉默应当被视为一种拒绝的意思表示。

如美国加利福尼亚州1990 年在修改刑法时 (第 261 条第 2 款), 就认为同意是指 「依照自由意愿而自愿给予的肯定性的合作」。

在某种意义上, 上述四种规则其实都是关于被害人应以何种方式表明自己的同意或者不同意才是合理的判断标准。

对此, 司法者必须结合中国的社会实际, 把握男女平等的时代背景进行取舍。

显然, 最大限度的反抗规则完全站在男性立场, 无视女性的主体性地位, 应当被彻底抛弃。 至于其他三种标准, 则各有利弊, 笔者倾向于用 「合理反抗规则」 吸收 「 『不等于不』 规则」 与 「肯定性同意规则」 的合理部分, 作为司法者进行规范评价的客观依据, 我把它称之为「新的合理反抗规则」。

首先, 女性语言上的明确拒绝或者哭泣应当获得法律的尊重, 法律必须抛弃 「不等于是」 的偏见。

这种偏见是对男女平等原则的公然践踏, 语言上的拒绝和哭泣这种消极反抗应该被视为反抗的一种形式, 对于那些无视女性消极反抗的男性进行惩罚具有道德上的正当性。

但是, 「 『不等于不』 规则」 存在一个明显的缺陷, 那就是人类的态度有可能变化, 女性说 「不」 之后, 还可能改变意图。

因此, 如果消极反抗和性行为的发生之间有一段时间差, 男性试图改变女性态度的做法也合乎情理。 面对不断纠缠的男性, 合理的做法是女性应再次拒绝, 并在可能的情况下选择离开。

其次, 「肯定性同意规则」 可以被有限制地采用, 不宜普遍化。 在当前的社会背景下, 完全采纳 「肯定性同意规则」 很难获得社会公众的支持。

毋庸置疑, 肯定性同意标准的提出反映了社会性观念的变化, 它倡导一种更加开放的性观念: 女性在想要性的时候, 应该大胆地说出来, 而不要 「犹抱琵琶半遮面」。

然而, 这种性观念或多或少带有超前性。