讨论 | P2P网贷平台的刑法规制：“东方创投”案的刑法疑难研讨

作者：三青时间：2023-06-19 阅读数：人阅读

P2P网贷平台的刑法规制：“东方创投”案的刑法疑难研讨“

授课教师：陈劲阳

主持人：隋宝成

记录人：庞诗文、毕智勇补充：陈文翔、李正

案例提供组：第三组

（毕志勇、庞诗文、隋宝成、王晶、翟冠惟）

一、案例背景随着互联网+时代的到来，越来越多的新型网络犯罪接踵而来，高效便捷的资金流动与全新的交易模式给社会运行带来了巨大的冲击，面临繁复多变的社会关系与金融管理状况，法律应当如何与时俱进是我们应当关注的问题。11月9日上午，经信教学楼实验人才培养基地，在陈劲阳老师的带领下，二十余位同学以“东方创投案”为基点，展开了一场关于关于金融型犯罪定罪量刑以及刑法归置的问题的思考，讨论会分为三个部分：（1）各组针对主持人及案例提供组的观点发表自己组的看法，（2）自由讨论，（3）总结。具体如下：二、各组发言

报告人（隋宝成）本案所涉东方创投是一网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，截止案发该平台吸收公众存款人民币126736562.39元。在实践中，P2P存在以下三种模式——第三方担保型（陆金所模式）、平台风险自担型（宜信模式）、无担保纯信息中介型（拍拍贷模式）。本案争议焦点有如下两点，一是关于定罪过程中，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的辨析；二是刑罚实行过程中，3000万涉案金额与三年刑期的等价性问题，进而探讨量刑轻重与法条归置的方向。请各组针对主持人及案例提供组的观点发表自己组的看法

曾子容所代表组自2014年银监会划定四条红线起，P2P实质不再存在，网贷是中介和借款人提供担保的形式，“东方创投”已经成为过去式。但民间小额借贷带来的金融压抑是一个不能避免的问题，网络借贷有其存在的必要，因此应该站在前者的基础上加强监管。

史程雅所代表组2016年8月17日银监会与相关部门共同制定发布了关于网贷的暂行办法不容忽略，其中界定了网络平台的范围。我组对定罪无异议，但认为量刑不能仅分析金额，应关注犯罪行为及其损害对象。 P2P指个人对个人的借贷，实质上是一种舶来品，而我国现今信用体系并不完善，到底最后适用民法刑法或行政法规无法界分，对行为定性的模糊，导致规制困难。刑法适用中存在以下两点问题：1）罪名口径过大，抑制经济发展。2）与金融领域犯罪重刑不相适应。当下应明确部门法规制边界，限缩刑法规制。

杨佳丽所代表组在定罪问题上，我组有以下两点想要说明，（一）被告资金自融，违反中介模式，符合非法集资四个构成要素（非法性、公开性、社会性、历有性）。而非法吸收公众存款与集资诈骗之间存在着显著区别：1)侵犯法益不同；2）犯意不同；3）行为犯。因此应认定为非法吸收公众存款罪是合理的。（二）个人犯罪还是单位犯罪。此处应关注两人是否有共同犯意——共同犯意存疑，（隋提出）

王媛所代表组主要从四个要件分析，非法吸收公众存款罪主观上要求非法占有，本案主体上系被告个人犯罪，客体上侵犯了金融管理秩序，客观方面我组认为应提高定罪标准，平台的中立性是成罪判断标准的重点。

白新彤所代表组非法吸收公众存款罪到底是行为犯还是结果犯，如果没有造成无法归还债款的结果那么被告是否还应入罪。【结论：认可结果犯说，否定行为犯说。——认为是结果犯（司法解释）——陈劲阳】我组认为该类案件应出台民事和行政法规，不应由刑法规制。

李正所代表组本案定罪量刑中存在三处问题。（1）非法吸收公众存款VS集资诈骗：区分刑法意义上的占有和民法意义上的占有。刑法意义上的占有不仅仅指事实上的支配、控制，还可解读出含有“不法所有的目的”，对比盗窃罪和普通盗用行为即可知。非法吸收公众存款的犯罪行为人虽具有民法上的占有目的，但是同时将出资人对金钱的所有权转化为真实的债权、股权，承认其存在并有履行还本付息的意思。而集资诈骗罪行为人一开始就将出资人的金钱据为己有，根本无任何返还意思或行为。（2）区分民间借贷和犯罪行为借款目的：正常生产、生活用途；资本性用途侵犯客体：合同违约，侵犯债权；扰乱国家金融管理秩序。借款范围：多为熟人；范围宽泛（3）3000万漏洞的出现并不是转移至被告账户下，大多为东方创投运作过程中的投资亏损，是否是量刑轻重直接依据有待考量。三、自由讨论

陈文翔主要反驳宝成两点：（一）宝成强调针对这个问题的规制，民法有办法，行政法也有新规，唯独刑法没有跟进，强调“三年刑罚”与“3000万损失”不对等。我认为这个理念是有问题的，刑法应当具有谦抑性，我国本身就存在重刑主义的问题。比如因为大量兜底条款的存在导致刑法介入社会生活的过多方面，这是一个值得警惕的现象。王利明教授的《民法要扩张，刑法要谦抑》中也指出，能不用刑法调整的，就应尽量不用刑法。我国刑法确实存在入罪过于宽泛的问题，这在某种意义上也是执法不严和法律无法被公民信赖的原因。

（二）宝成强调“投资者卖房投资，遭遇不幸”，因此应当重罚所谓的“骗子”，殊不知：

（1）这种投资损害在某种意义上可以算作商事活动，即使仅仅认定为民事活动，风险也是存在的。（2）最近阅读的《普通法》中有这样的原则，损害原则上由不幸最初的遭遇者承担，之所以给行为人以惩罚，是为了让行为人在行为之前选择其他行为以防止这样的结果，但是仅当这种情况更有利于社会。（换言之，有一些可能导致他人损害的行为完全是允许的，比如不能预见损害的，社会鼓励的可能对社会有利的）（3）该罪的法益是金融管理秩序，量刑如果要考虑危害结果大小，主要也应该考虑对于我国金融管理秩序有多大的损害。

张泽宇想反驳文翔的是，网贷模式打破了民间小额借贷带来的束缚限制，有利于融资，是互联网+发展道路中的进步，但其实践中带来的风险也不言而喻，如不加以监管将引发更多难题，因此该类行为归入刑法确有必要，并不是刑法的扩张。金融管理秩序的损害程度是可以以大量债权人的受损程度来衡量的。

毕志勇我也想反驳文翔一点：在本案中讨论刑法谦抑性似乎没有必要，对具体的新型行为适用法条不同于单纯扩张法条中“等”之类兜底条款。在金融型犯罪中，可能只有非法经营罪所涉谦抑性值得深入思考。

陈文翔我解释一下我刚才的陈述——这是一个立法论的问题，宝成的观点是这个罪下的刑罚太轻了。而我认为我国刑法很多罪名所包含的社会关系的范围过于宽广，这个是根抽象意义上的陈述，这个点不针对这个案子，我提这个主要是批驳宝成的一个错误的理念——觉得行政法、民法能调整的问题，刑法也应该跟进。四、总结

陈劲阳老师总结集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪间所存区别四组同学总结很好。只要不符合金融机构主体资格而行其事，违反银监会监管，即可构罪。

陈文翔同学举手补充 ①但是这里还存在一个问题，就是这里涉及的是一个新生事物和政策的问题。这个东方创投在开始以及事发之前的经营行为都没有被确认为违法，现在之所以这样的企业的违法性一目了然也是因为后来出了行政法性质的《办法》，在这之前这种商业模式在某种意义上是被“容忍的”。事实上，如果东方创投最后没有投资失败，不但不可能招致刑罚，还有可能成为一家知名的企业。而且当时以及当下的政策是鼓励“互联网＋的”企业模式，我们学过商法，商业创新游走在合法与违法的边缘地带也是正常的。最后是需要根据其影响进行利弊分析来判断未来是否还要允许这样的模式存续下去。如果一个创新者，在失败之后不仅要承担商业上的后果，刑法也跑来来落井下石，那么对于社会创新的阻碍就太大了，社会进步的动力也会变小，这与我们现阶段的政策也是不符的。

陈劲阳老师也就是存在事后法的问题，银监会的规定出台之后，这个商业模式的违法性才明确。

陈劲阳老师继续总结实践中P2P也可能涉嫌非法经营罪、擅自设立金融机构罪，出借方可能借此洗钱，借款方亦可借此实行诈骗，四方协议模式中第三方平台亦可犯罪，值得继续深思的是共同犯罪问题与片面共犯的可能性（当然可以排除间接正犯的认定）。以上问题如何处理都需要深思规划，互联网创新过程中刑法涉入的边界如何划定，进而可以兼论刑法谦抑性问题。①：我们的刑法实务课程借鉴了美国的教学模式，建立起了自由的、充分讨论的课堂，在课堂上同学们可以随时举手发问，或者举手表示不同意见。