金融犯罪辩护实务研究||非法经营罪之哄抬物价的实证解读 ——以“美团”佣金门事件的刑事合规分析为切入点
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金融犯罪辩护实务研究||非法经营罪之哄抬物价的实证解读
——以“美团”佣金门事件的刑事合规分析为切入点
黄宇:金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长 乔治:金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心核心成员四、“美团”高佣金事件的刑事风险分析
近日美团外卖“佣金门”事件不断持续发酵中,多省市餐饮协会发文声讨美团外卖称,其平台收取过高佣金,新商家提成高达26%,超过企业承受极限;且涉及霸王条款,强硬要求同意“独家合作”[6]等,涉及不正当竞争。从刑事法律的角度分析,美团在灾害期间,仍然抬高佣金,其行为是有可能构成非法经营罪的。广东省餐饮服务行业协会早于3月10日发函给美团,提出行业相关诉求,但未收到正式回复。因此,该协会联合广东各地餐饮行业协会,代表广大餐饮企业对美团外卖再次提出书面交涉意见。省餐饮服务行业协会认为,美团3月30日发布的2019年财报显示,外卖业务贡献巨大,交易额增长38.9%,而餐饮外卖毛利爆增94.2%,餐饮外卖毛利率由13.8%同比大涨至18.7%。“与之形成鲜明对比的是,餐饮企业外卖毛利普遍大幅下跌,外卖收益微薄甚至亏损经营。”协会认为,高昂的外卖佣金恰恰违反了餐饮互联网营销“直达终端、压缩渠道、降本增效”的本来之义、立足之本。并且疫情期间,美团外卖仍未有实质性改变,甚至变本加厉。广东省、市、区餐饮行业协会陆续收到几百家餐饮企业针对美团外卖的各类投诉。所以,在一定程度上讲,美团当前的行为,客观上是满足非法经营罪的客观行为要件,即,在灾害期间大幅度提高、收取其他费用,并且,具有非法获利目的。根据《市场监管总局出台关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》第五条、第七条[7]《价格违法行为行政处罚规定》以及《价格法》,美团的高佣金行为,本身属于变相抬高价格,同时参考美团的市场占有率,存在哄抬物价的可能。另一方面,其恶意经营行为,致使目前大面积的中小餐饮企业瘫痪,甚至先后引起重庆、河北、云南、山东、广东等多地餐饮协会反对,称:“美团涉嫌在疫情期间提高佣金,美团的入驻政策无疑是对餐饮企业的经营雪上加霜,进一步将正在承受疫情影响的餐饮企业逼到死路的终点。”故此,笔者认为,按照现有证据表明,美团一方面涉嫌垄断,另一方面,从刑事责任的角度来讲,其在疫情期间,大面积的抬高佣金,变相的哄抬物价,非法获利,如果在程度上达到严重后果的情况下,有可能构成非法经营罪。四、结论我国目前正处于社会转型阶段,国民之间、企业与公民之间的相处关系,越来越复杂,交流也越来越频繁。而且,随着互联网技术的发展,线上服务的热度得到了空前的发展、企业,作为经济生活的重要主体、国家内在发展的中坚力量,对于国家与社会而言,其发挥的作用是举足轻重的,或许,从盈利的角度来讲,美团公司的成功是值得称赞的。但是,另一方面,对于市场占有率如此之高的美团,在疫情期间,餐厅关闭堂食后,外卖成为餐饮业唯一的营收来源,美团却在此特殊时期“依旧坚持采取排除公平竞争的独家条款”,否则就强制注销、下架门店。甚至,借着这次“国难”,发“国难财”,各类费用“层出不穷”,从刑事法律的角度来讲,是存在非法经营罪的风险的。附:非法经营罪在司法解释的体现非法买卖外汇行为《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条单行刑法《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》吸收居间介绍购买外汇《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款单行刑法《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》骗购外汇罪代替。出版违法出版物《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条擅自经营国际电信业务《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条非骗取型传销《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》非法生产销售含违禁药品饲料《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条灾害期间哄抬物价牟取暴利《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条非法生产销售安装卫星地面接收设备《关于依法严厉打击涉卫星电视广播地面接收设施违法犯罪活动的通知》信用卡套现《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条私募基金《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条[1]注:本文不涉及理论性的探讨,仅就刑法二百二十五条非法经营罪的历史变迁、构成要件以及近来部分商家的无端涨价行为进行白描。至于对“口袋罪”——非法经营罪罪与罚与刑法扩张的反思,详见拙稿《電子計算機詐欺罪と三角詐欺の比較的研究——中国福建省電子マネー盗難事件を中心に》载广岛大学修士论文集》[2]刑法第二百二十五条非法经营罪:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。[3]国务院行使下列职权:(1)根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令;[4]详见附件《非法经营罪在司法解释的体现》[5]案号:山西省高平市人民法院【(2020)晋0581刑初50号】。类似案例:新疆阿克苏市人民法院【(2020)新2901刑初259号】[6]当然,强迫同意“独家合作”可能涉嫌强迫交易罪(刑法第二百二十六条强迫交易罪以暴力、威胁手段,实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(1)强买强卖商品的;(2)强迫他人提供或者接受服务的;(3)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;(4)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;(5)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。),但本文以非法经营罪的分析为主,强迫交易罪的刑事风险分析,不做详细探讨。[7]第五条:经营者出现下列情形之一,可以认定构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第(三)项所规定的哄抬价格违法行为。(1)在销售防疫用品过程中,强制搭售其他商品,变相提高防疫用品价格的(2)未提高防疫用品或者民生商品价格,但大幅度提高配送费用或者收取其他费用的……。第七条:出现下列情形,对于无违法所得或者视为无违法所得的哄抬价格违法行为,市场监管部门应当依据《价格违法行为行政处罚规定》第六条规定的情节较重或者情节严重的罚则进行处罚;经营者违法所得能够明确计算的,应当依法从重处罚。(2)同时使用多种手段哄抬价格的……(3)哄抬价格行为持续时间长、影响范围广的……编辑:冰虫子 校审:烧汤花
张王宏律师
“刑事律师必须奋不顾身,追求更加卓越,因为你的工作事关委托人的自由、财富、名誉。以专业、尽责的辩护开展工作,以工匠精神铸造经典,以大量成功的辩例,不断诠释刑事辩护领航者的新高度。”
---张王宏律师如是说
张王宏律师1998年毕业于中山大学,获法学学士、法学硕士学位。张律师从事刑事犯罪研习、实践21年。是一名痴迷金融犯罪辩护,只办理金融犯罪类案件的刑事律师。
金融犯罪辩护,可能导致当事人巨额财产瞬间化为乌有,上演妻离子散、子女辍学的人生悲剧。每一起案件都会带来人生、家庭的巨变。辩护工作不能有一丝半点失误。为保障办案质量,为当事人提供有效辩护,张王宏律师一年办理案件原则上不超过八起,只接办有一定理据的重大金融犯罪案件。
限于篇幅,张王宏律师仅列举办理的部分金融犯罪案例如下:
1. 2018年北京焦某某被控睿某贷P2P平台非法吸收公众存款罪,焦某某作为交叉持股8%注册股东。张王宏律师在案件移送检察院呈捕的第一天,提交申请不批捕的法律意见,附卷焦某某未参与实际运营管理的12份证据,申请检察官当面听取律师意见。在与检察官当面沟通时,抓住可能存在人际关系紧张的刘某某指认焦某某涉嫌犯罪、焦虽为技术人员但并非技术出资、为何无参与实际管理却担任挂名股东、多公司交叉持股等焦点问题,全面有效披露。其后,与家属、检察官持续沟通退还赃款具体事宜。在第37天,焦某某被成功取保释放,后解除取保。焦某某为情节轻微的无罪。
2.2018年常州市史某某涉嫌承兑汇票非法吸收公众存款罪1.8亿元的自首及辩护。张王宏律师带领当事人自首,随后史某某因无犯罪事实被释放。离开公安局后却被债权人非法拘禁,律师接到求救信号后,远程报警,使史某某约6分钟后被解救。被刑事拘留后,侦查机关在《起诉意见书》中增加了诈骗罪的指控,可能导致史某某被重判。律师提交申请调取可证明史某某无罪证据的申请、事实不清应予不起诉的法律意见书、人员关系及资金流向图表。同时,就史某某身体情况,3次提交取保申请,在案件移送审查起诉后四个月时,史某某被取保。史某某并非无罪,辩护律师通过精准辩护,使当事人自首后又成功取保,两次结束了被刑事拘留或非法拘禁的状态。通过开庭前沟通,促成法院将案卷退回检察院补充侦查,变更起诉决定中,撤销了对诈骗450万元的指控,认定了史某某的自首情节。2019年20182月宣判有期徒刑三年(自首未果后被非法拘禁的解救+审查起诉阶段成功取保+450万诈骗的无罪 +非吸法定最低刑三年)。
3.2019年公安部督办、黑龙江某市荷兰国被告人z被控2.8亿元地下钱庄非法经营案。辩护律师提出非法证据排除、证人出庭作证申请、调取新证据申请,庭审中,认为书证、电子证据等客观缺失,仅凭主观证据不应给被告人定罪,而且可以根据在案线索,对能证明被告人无罪的证据未调取,案件第一被告人即委托人自幼在国外生活并接受教育,不能用专业的汉语交流,且不认识汉字,对其辩解受到引诱和威胁的情况下形成的笔录的真实性不应采信。法庭采纳了辩护意见,在公诉人提出6年至6年2个月的量刑建的前提下,作出缓刑判决。
4.2018年善林金融广州某两个分公司负责人Z某某涉嫌非法吸收公众存款罪。张王宏律师自介入后,在不同阶段拟定不同的辩护策略,在多达21名被告人而当事人排名第二的情况下,在审判阶段抓住案件中单位犯罪、主犯还是从犯、犯罪主观故意、既是被告人又是投资人的双重角色下的财产追缴问题、鉴定意见效力与犯罪数额认定问题、自首与立功。为曾某某争取到法定最低刑和量刑建议内最低刑(法定刑格内最低刑+量刑建议内最低刑)。
5.2018年公安部督办、黑龙江某市经办的詹某某被控11亿美元非法经营罪案。辩护律师在开庭前提交非法证据排除申请,促成召开庭前会议。庭上,向出庭作证的警察提问,将案件存在未按规定录音录像、非法取证等问题,呈现于法庭,同时,就案件缺乏詹某某与犯罪上下线人员联系的证据、犯罪数额未查清、詹某某无获利等问题发表詹某某无罪的辩护意见,使詹某某得到缓刑的轻判。
6.2017年梁某被控非法集资犯罪案件(罪名由集资诈骗变更为非法吸收公众存款罪,起诉时公诉人又认为应构成集资诈骗罪)。梁某因挂公司副总裁的头衔,被侦查机关在《起诉意见书》中列为第1犯罪嫌疑人,律师阅卷后,向办案机关提交非法证据排除、调取无罪证据的申请和酌定不起诉的法律意见书,使梁某在《起诉书》中成为倒数第2的被告人(倒数第一的被告人梁某某系后期被抓获后并案,按原有三名人员,则梁某实际变更为倒数第一的被告人。实报实销一年十个月)。
7.2018年吉林省双辽市陈某金融关联类涉众型犯罪。涉黑犯罪是金融犯罪中洗钱罪的上游犯罪。在陈某某涉嫌参加黑社会性质组织、抢劫罪、故意杀人罪的案件中,张王宏律师通过会见、阅卷深入了解案情,经与检察院刘检察官科长当面沟通并递交书面材料。使检察院在随后的起诉书中免除了对抢劫罪的起诉,同时故意杀人罪改为故意伤害罪,参加黑社会性质组织罪由骨干成员变为一般成员(审查起诉阶段重罪免诉)
7.2018年20陈某某涉嫌国某私募基金10亿元非法吸收公众存款罪/集资诈骗罪案(审查起诉阶段成功取保释放.非无罪)。
8.2017年湖北籍余某某数额特别巨大网络期货诈骗罪一案(侦查阶段取保,实质无罪)。
9.2017年千木灵芝广州总监李某某被控1.2亿元非法吸收公众存款罪一案(轻判)。
10.2019年北京市李某某涉嫌诺某私募、P2P、资产理财管理公司300亿元非法吸收公众存款罪辩护(办理中)。
112019年北京市孙某涉嫌金某理财P2P平台非法吸收公众存款案(办理中)。
12.2019年湖北省恩施市吕某某涉嫌太阳能公司组织、领导传销案(办理中)。
13.2019年广州孙某某涉嫌虚拟货币集资诈骗罪(办理中)
14.2019年云南籍车某某涉嫌新能源公司集资诈骗罪(办理中)
16.2019年内蒙古L某线上P2P平台非法吸收公众存款罪(办理中)
17.广州首例林某健等,利用地铁每站连贯设有银行柜员机特点,连续数站提现作案的信用卡系列诈骗案(任公职期间)。
黄宇
黄宇:金牙大状刑事律师团队(金牙大状)核心成员、广强律师事务所金融犯罪辩护研究中心秘书长
4.2019年,善林金融广州第N分公司负责人Z某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案(办理中)
5.2019年,崔某某涉嫌P2P平台中介方涉嫌诈骗罪一案(办理中)6.2019年,荷兰华裔邹某某涉嫌非法经营地下钱庄买卖外汇2.7亿元一案(办理中)7.2019年,广州市车某某涉嫌新某公司集资诈骗罪一案(办理中)8.2019年,呼和浩特市吕某涉嫌义某财富1亿多非法吸收公众存款罪一案(办理中)乔治
乔治:金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心核心成员致力于金融犯罪辩护代理法律服务,先后就读于西南政法大学、日本广岛(国立)大学,在田中优辉先生(日本刑法学会会长盐见淳门下)、吉中信人先生(广岛大学教授、新西兰奥克兰大学客座教授)指导下,对金融财产犯罪刑事法律进行比较研究。深耕刑事法律六载,具有扎实的理论功底。专注金融犯罪辩护,努力运用法律、经验和技巧,为委托人竭诚服务,充分维护委托人的合法权益。
代表作:
金融犯罪辩护实务研究系列文:《聚焦违规披露、不披露重要信息罪——以瑞幸咖啡造假事件为例》、《非法吸收公众存款罪不起诉与无罪辩点》《非法吸收公众存款罪有效辩护之从非实刑判决书看有效辩护规律》等。
金融犯罪辩护理论研究系列文:《规范论下非法吸收公众存款罪的司法分析》、《违法层面共同犯罪理论下间接正犯的认定》《电子货币電子計算機詐欺罪と三角詐欺の比較的研究——中国福建省電子マネー盗難事件を中心に》等。
职业背景:
乔治于2020年加入广强律师事务所,在此之前供职于重庆市南岸区人民检察院侦查监督科(实习)、重庆市江北区人民法院民三庭(实习)、陕西善爱律师事务所。
您好!广强律师事务所欢迎您的来访。广强律师事务所由金牙大状首席律师王思鲁先生于2013年组创,系致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。旗下之金融犯罪辩护与研究中心系国内领先专业刑事辩护团队,由国内第一个专注金融犯罪辩护实务研究的张王宏律师领衔,拥有一支精良的专业刑事辩护律师团队,在中国刑事辩护律师界率先践行刑事辩护精准化、类罪化有效辩护,在非法集资犯罪辩护、证券期货犯罪辩护、票据和有价证券犯罪辩护、金融诈骗犯罪辩护、传销犯罪辩护、地下钱庄非法经营、涉金融领域专业人员涉刑案犯罪等类型犯罪的重大案件中,积累了丰富的无罪、有效辩护经验。
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