虚假出资、抽逃出资罪的认定与有效辩护

一、具体认定

虚假出资、抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

1.设立本罪的用意

我国公司法在关于股份有限公司和有限责任公司的规定中特别强调和体现了公司资本维持、资本不变原则。所谓资本维持原则，是指公司应当维持与公司资本总额相应的财产，其目的在于维持公司清偿债务能力，保护债权人的利益。

所谓资本不变原则，系指公司资本总额，非依法定程序变更章程，不得改变。其目的是防止资本减少而损害债权人的利益以及防止资本过剩而使股东承担过多的风险。

发起人或股东不交付货币、实物或者不转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资的，违反公司法规定，必然致使公司能力降低和削弱，对公司债权人和社会公众不利，正当的交易规则会被破坏，从而扰乱经济秩序。因此，刑法设立本罪以规制前述行为。

2.本罪主体的认定

本罪的主体是特殊主体，仅限于公司的发起人或股东。具体来说，是指以下人员:

（1）有限责任公司的股东

根据《公司法》的规定，有限责任公司由五十个以下股东出资设立，且有限责任公司应当置备股东名册，并将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记。可见，作为有限责任公司的股东，首先必须是有限责任公司的投资者，其次必须经登记方可确定其股东身份。

（2）股份有限公司的发起人

根据《公司法》的规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所；以及股份有限公司发起人承担公司筹办事务，且发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

因此，股份有限公司的发起人是指依照法律规定的条件和程序，通过其活动使股份有限公司获得成立的人，其负责公司的筹办，并且会通过签订发起人协议以确定权利、义务关系。

（3）股份有限公司的股东

根据《公司法》的规定，无论是通过发行市场而成为股份的原始取得人，或者通过交易或者赠与而继受取得股份的人，都可以因为原始取得或继受取得而成为股份公司股东。

股份有限公司既可以发行记名股票，也可以发行无记名股票；公司发行记名股票的，应当具备股东名册；记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。那么，股份有限公司的无记名股票的持有人即为公司股东，而记名股票的持有人则同时须将其姓名或名称及住所记载于股东名册，方为公司股东。

（4）注意要点

公司法修改后，本罪对于实行认缴登记制的公司不能再适用。根据有关立法解释的规定，刑法第159条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

也即在成立实行注册资本实缴登记制的公司（包括金融机构、具有准金融机构性质的企业、募集设立的股份有限公司、直销企业、对外劳务合作企业、劳务派遣企业等法律、行政法规、国务院另有规定的公司）时虚假出资，或者在上述公司成立后抽逃其出资的，仍有成立本罪的可能。

3.虚假出资的认定

虚假出资，是指违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权出资，欺骗债杈人和社会公众的情形。

抽逃出资，是指违反公司法的规定，在公司成立后，公司发起人股东擅自使公司原有注册资本减少的情形。违反公司法的规定，主要是违反了公司法对公司资本所确立的资本确定资本维持、资本不变等原则。

虚假出资是在公司设立过程中，不依法交付货币、实物或转移财产权，抽逃出资是在公司成立后，从公司注册资本中撤回出资款。

具体而言，《公司法》对出资上的规定主要有如下几点：

（1）股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；

（2）股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；

（3）根据我国法律以外币形式投资的，按照缴款当日中华人民共和国国家外汇管理局公布的外汇牌价折算成人民币；

（4）以其他非货币形式出资的，必须评估作价；

A.有限责任公司成立后，发现作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任；

B.股份有限公司发起人对作为出资的非货币财产，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理；

（5）股份有限公司发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。

4.立案追诉标准的认定

根据相关司法解释，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（1）法定注册资本最低限额在六百万元以下，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之六十以上的；

（2）法定注册资本最低限额超过六百万元，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（3）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在五十万元以上的；

（4）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

A.致使公司资不抵债或者无法正常经营的；

B.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；

C.二年内因虚假出资、抽逃出资受过二次以上行政处罚，又虚假出资、抽逃出资的；

D.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

（5）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

5.本罪与其他犯罪（挪用资金罪、职务侵占罪）的关系处理

挪用单位资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

出资人出资后,资金属于公司所有，抽逃出资意味着非法占有公司所有的资金。而本罪与挪用资金罪、职务侵占罪都表现为在一段时间内将公司所有的资金转移占有，因此在实务认定中常常存在问题。

总体来说，对三罪关系的处理，可能存在的思路有以下几种：

（1）抽逃出资经过了其他股东同意的，成立本罪,否则成立职务侵占等罪；

（2）具有归还出资的意思的，成立本罪(但存在与挪用资金罪的关系问题)，否则成立职务侵占等罪；

（3）经过其他股东同意且具有归还意思的,成立本罪,否则成立职务侵占等罪；

（4）在公司成立前抽逃出资的，成立本罪，在公司成立后抽逃出资的，成立职务侵占等罪；

（5）出资前与其他股东达成了事后抽逃出资协议的，成立抽逃出资罪，其他情形成立职务侵占罪；

（6）凡属于公司法中的抽逃出资的行为，均认定为本非，不管其是否触犯职务侵占等罪；

（7）由于本罪仅适用于实缴登记制的公司,故所有抽逃出资行为均成立职务侵占罪：

（8）规定本罪的法条与规定职务侵占罪的法条，是特别法条与普通法条的关系，对抽逃出资行为适用特别法条，以本罪论处；

（9）由于出资后资金属于公司所有而不再属于出资人所有,实施本罪行为会同时触犯职务侵占等罪，因而属于想象竞合，从一重罪处罚。

二、裁判规则

1.抽逃出资、虚假出资与虚报注册资本的区别及认定

如在胡某虚假出资案中，人民司法的评析意见为：虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

虚假出资、抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

第一，从犯罪的主观目的看，虚报注册资本罪的目的是非法取得公司登记，虚假出资、抽逃出资罪的目的是通过少出资或不出资牟利。本案中胡建国出于向银行贷款需要，而骗取工商行政管理部门作出变更注册资本登记的主观故意明确，虽然其最终目的也是通过骗取登记来牟利，但其虚报行为的直接故意仍为骗取公司变更登记。

第二，从犯罪的客观方面看，虚报注册资本罪是使用虚假的证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。本案被告人正是采取向公司登记管理机关提供与实际状况不符（资金实际已转出）的验资证明，欺骗公司登记主管部门，取得公司变更登记。

第三，从犯罪侵害的对象看，虚报注册资本罪侵犯的主要是公司登记制度，虚假出资、抽逃出资罪侵害的主要是依法认足并缴足出资的公司的其他股东、发起人的利益。侵害对象的不同也导致了两种行为隐蔽性的不同，行为人虚假出资、抽逃出资往往要隐瞒其他股东，虚报注册资本则为公司整体行为，大多为经股东同意而实施，代表了公司的整体意志。

第四，从犯罪侵犯的客体看，尽管两者都妨害对公司企业的管理秩序，但虚报注册资本罪侵犯的主要是工商行政管理登记制度，而虚假出资、抽逃出资罪侵害的主要是公司、企业本身。

第五，从犯罪的时间点来看，虚报注册资本发生在申请公司登记的过程中，虚假出资、抽逃出资分别发生在公司成立前和成立后。

2.公司实际控制人一般不能成为虚假出资、抽逃出资罪的主体

如在徐某虚报注册资本案中，法院的裁判要点为：虚假出资、抽逃出资罪的主体为公司股东、发起人，对于有限责任公司，记载于股东名册的股东可以主张行使股东权利；对于股份有限公司，其章程应载明发起人姓名或名称，因此成为公司的股东、发起人应满足一定的形式要件，而不满足形式要件的实际控制人不具备股东身份，不能成为虚假出资、抽逃出资罪的主体。

3.虚假出资罪、抽逃出资罪与一般违法之间的区别

如在上海协安建筑安装工程有限公司等虚假出资案中，人民司法的评析意见为：第一，即使公司发起人或股东虚假出资、抽逃出资，如果没有致使公司资不抵债或者无法正常经营，无需启动刑法；第二，虽然公司发起人或股东虚假出资、抽逃出资，但对其他股东、债权人没有造成数额巨大损失、严重后果或者存在其他严重情节，仍然不能启动刑法。

另外，虚假出资、抽逃出资罪与一般违法之间的区别还在于，虚假出资、抽逃出资罪是行为人主观明知自己的出资额度不足或没有而故意以欺骗手段制造出资足额的假相，或者公司一经注册成功便把注册资本挪到非本公司生产经营之外的活动；而一般的违法行为则是行为人因为各种原因而高估了交付的实物或者转移的财产权的实际价值，致使其出资额明显低于应缴出资额，或者因不可抗力等客观原因不能出资或者出资不足，行为人出于认识错误没有欺骗的故意或者出于侥幸心理欺骗程度不高，因此只能承担民事或行政责任。

4.虚假出资罪与抽逃出资罪的区别之即公司发起人或股东在公司注册登记时用贷款或者借款作为货币出资额，构成抽逃出资罪而非虚假出资罪

如在上海协安建筑安装工程有限公司等虚假出资案中，人民司法的评析意见为：基于货币的种类属性，无论是借款还是贷款，都不能否定公司发起人或股东对资金占有或所有的真实性与合法性，这也包括资金在公司成立后被立刻转移，即不能认为是一种虚假出资行为，只能认定为抽逃出资行为。例如，行为人从银行贷款100万元作为注册资本，在公司成立后抽出50万元先偿还贷款的行为不能认定为虚假出资，而是属于抽逃资金，应以抽逃出资罪论处。

5.以房产出资，未及时办理过户手续但最终被政府作为公司资产收购的，不构成虚假出资

如在甘肃某公司股东出资纠纷案件中，法院的裁判要点为：以实物房产出资但未办理产权转移手续的行为，即为虚假出资的具体形式之一，此处房屋产权转移手续的办理是判断是否实际出资的重要依据但并非绝对依据，在司法实践中还需要具体问题具体分析。对于未及时办理过户手续但最终被政府作为公司资产收购的，亦应当认定为其完成了全部出资义务，不构成虚假出资。

6.实际出资的股东未被记载到合同章程、股东名册以及工商登记的，不能认定其是实际出资人

在李某与某公司有关的纠纷上诉案中，法院的裁判要点为：公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记。如果股东仅仅实际出资，但没有记载合同章程、股东名册以及工商登记，股东将无法行使自己的权利。因此，未依法登记的股东出资，只能以债权的形式存在，不能认定其是实际出资人。

三、有效辩护要点

1. 主观上无虚假出资、抽逃出资的故意，客观上无虚假出资、抽逃出资的行为

本罪的主观方面只能由故意构成。即故意未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资，或抽逃出资。本罪在客观方面表现为违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

对于由于某种过失造成虚假出资的，不应作为犯罪处理；对于客观上对于虚假出资、抽逃出资没有充分证据证明的，也不应作为犯罪处理。因此，辩护人可同时从主观故意和客观行为上为委托人进行辩护。

如在杜某虚假出资案中，法院的裁判要点为：虽然杜某是深圳锐博公司的法定代表人，而且深圳锐博公司入股北海银湾公司的资产转移手续存在一定的瑕疵，但认定杜某主观上有虚假出资主观故意的证据不足；客观上杜某没有采取欺诈手段虚假出资，且指控虚假出资部分事实不清、证据不足，公诉机关指控杜某犯虚假出资罪不成立

2.不是公司的发起人或者股东，不具有本罪的主体资格

根据前述，本罪的主体是特殊主体，仅限于公司的发起人或股东。并且有限责任公司的股东以及股份有限公司中的记名股东，都应当记载于股东名册并且在公司登记机关进行登记；而股份有限公司的发起人则需要签订相应的发起人协议以明确互相的权利义务关系。因此，若委托人不具有前述主体身份的，辩护人应当主张委托人不具有成立本罪的主体资格。

例如，根据前述裁判规则6，实际出资的股东未被记载到合同章程、股东名册以及工商登记的，不能认定其是实际出资人，只能以债权的形式存在。

3. 注意与合法行为的区分

根据公司法的规定，公司股东在公司成立后，可以依法退股，抽回自己在公司的投资，但必须是合法的转让；公司在经营所必要时可以减少其注册资本，但需符合法定程序；公司在破产、解散后经清算有剩余财产，可按股东投资比例或所持股份份额比例，分享剩余财产。因此，发起人、股东合法退股、公司必要时减少注册资本及公司破产解散时对股东分配剩余财产都是合法行为。辩护律师应当注意委托人实施的抽资行为是否属于前述合法行为，若属于，则显然不能构成本罪。

4. 未达到本罪的入罪标准

本罪必须具备虚假出资、抽逃出资数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，其具体标准可见前述本罪入罪标准的认定。因此，数额不大、后果不严重或者没有其他严重情节的虚假出资、抽逃出资只属于一般违法行为。辩护人对此应当主张仅适用行政处罚即可，不应对委托人进行刑事追诉。