新型互联网广告这么管！解析《互联网广告管理办法》

 北京市东城区市场监督管理局  柳丁种草、直播带货已成为互联网营销的主要商业模式，但是此类模式是否属于商业广告，或者说哪些场景属于商业广告，一直是备受关注和争论的话题。近日，国家市场监管总局公布了新修订的《互联网广告管理办法》（以下简称《办法》），作为广告的最高监管机关对上述问题进行了回应。一、明确种草营销应当显著标明“广告”《办法》第九条第三款规定：“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’。”该条款明确了以下内容：1、须标明“广告”的场景。即：既有知识介绍、体验分享、消费测评等“种草”内容，又有“购物链接”等购买方式。该规定通过是否有“购买方式”，排除了正常的、未受商家委托的用户分享场景，同时明确了短视频带货、图文带货等种草广告的典型场景须标明“广告”。值得注意的是，短视频直播、新闻资讯、社交聊天等内容平台上还存在多种非带货的种草营销场景，由于该类场景难以与普通消费者的正常消费体验分享进行区分，《办法》没有进行列举。但按照《广告法》对商业广告的定义，只要是创作者为了推销商品或者服务而接的“商单”，均属于商业广告的范畴。2、谁来标明“广告”。显然，广告发布者来打“广告”标最为便捷，因此，《办法》明确该规定的落实主体为广告发布者，但这并不意味着广告主、广告经营者等其他广告活动参与主体对此不承担法律义务。根据上位法《广告法》第十四条的规定“通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”，该规定处于《广告法》第二章“广告内容准则”之中，所有广告活动主体都有义务确保内容的合法合规。因此，无论是广告发布者还是广告主、广告经营者、互联网信息服务提供者，都有义务标明“广告”，只是各主体承担的具体责任不同：广告主是广告内容真实、合法的第一责任人；广告经营者应核对广告内容，包括是否标明“广告”；而互联网信息服务提供者的责任较轻，却最为关键。根据《办法》第十六条“互联网平台经营者在提供互联网信息服务过程中应当采取措施防范、制止违法广告”，具体到种草广告标明“广告”而言，平台经营者应当为平台内创作者标明“广告”提供技术支持，比如在后台系统提供“广告”标识组件，创作者只要勾选该组件就展示统一的、易于识别的“广告”标识。3、如何区分种草广告与用户体验分享。从实践来看，两者的界限主要在于：该内容是否属于创作者的“商单”。所谓商单，就是各大内容平台的创作者向商品经营者或者服务提供者收取费用，为其撰写“软文”，或者直接进行内容带货。商单是大多数创作者的主要收入来源，对于鼓励创作者提供精彩而又免费的内容具有难以替代的作用。因此，商单没有“原罪”，但是商单应当标明“广告”，不得使消费者产生误解。4、互联网平台经营者的法律角色及义务。实践中，商单通常分为两类。一类是互联网平台经营者自己为广告主、创作者建设的撮合平台，如抖音的“巨量星图”、快手的“快接单”、小红书的“品牌合作人平台”。此类平台既为创作者提供了变现渠道，同时也为平台经营者提供了佣金收入。实践中，各平台对该类业务的参与程度有所不同，有的平台仅提供商单供需信息发布渠道和工具，并通过机器对供需两端进行自动匹配，此时平台在法律上的角色为互联网信息服务提供者；有的平台不仅通过机器匹配供需信息，还主动向广告主推荐创作者，对创作内容有具体要求，此时平台在法律上的角色为广告经营者、广告发布者。上述商单是平台自建通道，实践中还有一类商单，就是创作者不通过平台，自己接“私单”，此时平台仅为商单提供互联网空间，在法律上为互联网信息服务提供者。实践中，各平台对“私单”都会进行严格打击，原因是该类商单伤害用户体验，也不向平台交纳佣金。因此，对于监管部门而言，“私单”治理难度很高，且各平台都在严格治理，不必作为监管重点；监管重点是管好通过平台进行交易的“公单”。“公单”通过平台进行交易，因此管好“公单”最好的抓手也是平台。监管机关可以依据《办法》第十六条及相关法律规定，要求平台建立并公示商单管理规则，为商单标识“广告”提供技术支持，向监管机关报备商单基本信息，对商单内容进行监测、排查。二、将直播带货纳入广告监管范围，明确各主体的法律责任《办法》第十九条为直播带货专条，立法者用了四款规定来确定各主体的法律责任。可见，直播带货备受关注，但同时在广告法上的定性也较为复杂。具体来说，体现在：1、直播带货是否属于广告。《办法》第十九条第一款规定“商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。”该规定将直播带货纳入了广告监管范畴，但未直接规定直播带货是否为广告，原因是直接对某种具体商业模式进行法律定性并不科学，而是要看该商业模式下的具体内容和行为是否符合商业广告的构成要件。在直播带货的场景中，主播可能与粉丝打招呼、套近乎，也可能对商品的颜色、规格、价格进行客观描述，前者显然不是商业广告，后者则属于《办法》第二条“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息”。当然，在直播带货活动中，大多数时候主播还是在尽可能地向用户推荐商品或者服务，此时构成发布商业广告。2、MCN机构与主播的法律责任。《办法》第十九条第二款规定“直播间运营者接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。”这里的“直播间运营者”，主要指实践中的MCN机构。如果直播间运营者是商品经营者，则其在广告法上的其他角色被广告主角色吸收。《办法》第十九条第三款规定“直播营销人员接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。”这里的“直播营销人员”，指的是主播自己接受委托的情形；如果主播是作为MCN机构的员工从事相关工作，则属于上款规定的情形，由MCN机构承担法律责任。另外，《办法》第十九条第四款规定“直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务”。一般来说，达人为他人带货的，因其形象容易被用户识别，通常构成广告代言人；达人为自己带货，或者店铺老板、员工为店铺带货的，其带货行为通常构成职务代表或者职务代理行为，视为商品经营者即广告主的行为，因此不构成广告代言人。3、互联网平台经营者的法律责任。可能是因为平台责任清晰、争议不大，《办法》并未对平台在直播带货活动中的法律责任进行规定。但结合《广告法》的相关规定来看，一般而言，平台对直播带货内容进行了推荐、编辑、流量干预等活动的，构成广告发布者或者广告经营者；平台仅提供技术服务、未参与具体活动的，则构成互联网信息服务提供者。4、三品一械是否可以做直播带货。这个问题，近期备受行业关注。《办法》最终稿删除了公开征求意见稿中的“不得利用互联网直播发布医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械或者保健食品广告”，体现了立法者的谨慎和严谨。由于三品一械广告需要事前审批，而目前监管部门审核的广告类型不包括直播，因此在广告审查部门做出政策调整前，不得发布三品一械直播广告。但如前文所述，直播带货时仅对商品的基本信息进行客观描述的，不构成商业广告。因此，如果主播仅在直播间反复朗读三品一械产品说明书，则不违反法律规定。三、处方药广告条款增加例外情形，为新型专业媒体发布处方药广告预留空间《办法》第六条对利用互联网发布处方药广告进行原则性禁止的同时，增加了“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，既体现了立法者对于利用互联网发布处方药广告的谨慎，又体现了其立法的前瞻性。《办法》的上位法《广告法》第十五条规定：处方药“只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告”。原因是该类医药专业刊物的读者一般都是医生等专业人员，将处方药广告发布媒体限定为上述专业刊物，实际上就将处方药广告的受众限定在了医护专业人员。此举既保障了用药安全，又为新药推广提供了合法路径。但是随着医药刊物的电子化，医生获取专业信息的渠道不再局限于纸质期刊。即使像《柳叶刀》这样的顶级医学刊物，除了重要论文外，其他信息也是通过其互联网媒体进行发布。近年来，好大夫、春雨诊所、有来医生等国内知名互联网健康平台纷纷推出了医生版APP，将目标人群控制在经过人脸认证的医生专业群体。如果在上述互联网媒体中发布处方药广告，与《广告法》的立法精神似乎完全一致。因此，《办法》明确“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，实际上为主管部门后续调整相关政策预留了空间。