北京刑事律师刘高锋：从“唐山烧烤店事件”看原因自由行为与自陷风险行为

 

北京刑事律师刘高锋：从“唐山烧烤店事件”看原因自由行为与自陷风险行为

凌强欺弱行为本就为社会所不齿，也是法律所打击的对象。“唐山烧烤店事件”发生后，无论普通民众还是影视明星都在声讨施害人的凶残行为。原因就在于施害人的行为挑战了人们的道德底线和认识底线。盗亦有道，任何行业都应当遵循基本的行业道德，更何况不得随意殴打他人（何况是女性）是人们最朴素的道德认识，也是最基本的道德要求。

一、醉酒状态下的行为是否免责

在本次事件中，施害人酒后失德进而施暴，是否成为其逃避刑事责任的理由。对于这个问题，不言自明。最朴素的认识就是既然在正常的状态下施暴需要承担刑事责任，那么在酒后施暴更应当被追究刑事责任。这个结论是正确的。

犯罪构成需要具备构成要件的该当性（符合性）、违法性和有责性，且犯罪构成的审查是层层递进的，这就是犯罪阶层理论。在认定犯罪时，应当从犯罪构成要件的该当性出发，逐级推进。首先，犯罪构成要件要求审查施害人的主观意识。施害人在意识不清醒时实施的行为是否应当担责是需要综合审查的问题。比如，精神病人施害行为，或者间歇性精神病人在发病期间的施害行为就可以免责。

同时，在对有责性进行审查时，需要审查施害人的主观精神状态，比如前文中所述的精神病人和间歇性精神病人在发病期间的行为免责。此种情形，在刑法上称之为“有责性阻却事由”。

酒醉状态下的施害行为是否属于有责性阻却事由？当然不属于。所以，我们面临的问题是：既然精神病人或者间歇性精神病人在发病期间实施的行为免责，那么，醉酒之人在施害时也处于意识不清醒、行为不自由的状态，并由此发生了施害的结果。这种行为应当如何解释？

从刑法理论上讲，在醉酒状态下，施害人的行为被称之为“原因自由行为”。具体而言，“具有辨认、控制能力的行为人，故意或者过失使自己意识陷入丧失或者尚未完全丧失辨认、控制能力的状态，并在该状态下实施了符合犯罪构成的行为，依法应该承担刑事责任，刑法理论称此为‘原因自由行为’。”

申言之，施害人饮酒或者使自己处于醉酒的状态是自由的，此处的“自由”包括故意和过失，即施害人使自己陷入该状态是可以由自己控制的。比如，有些人酒后就容易耍酒疯，而且也极易发生辱骂、殴打他人的行为，那么，其事先就应当克制自己的饮酒行为。克制与否的自由在施害人。除了饮酒之外，典型的原因自由行为还有吸毒行为。吸毒后发生幻觉而实施杀人、放火等行为的，也不属于有责性阻却事由，行为人依然需要承担刑事责任。

福建省高级人民法院在“彭崧故意杀人案”中认定，“虽然本案被告人彭崧在杀人时辨认、控制能力已经减弱，但这种状态的出现是由于他吸毒所致，因此，其杀人行为可以归责为其吸食毒品的行为。而且在本案中，彭崧在以前已因吸毒产生过幻觉的情况下，明知自己吸食毒品后会出现幻觉仍故意吸食，进而出现精神障碍将阮召森杀死，主观上应当认定为故意使自己陷入该状态，其应承担故意杀人罪的刑事责任。”所以，“原因自由行为”不免责。在“唐山烧烤店事件”中，施害人即使存在饮酒行为，或者处于醉酒状态，仍然不能免责。

二、被害人存有过错与自陷风险行为是否应当担责

如本文文首所述，除了声讨施害人的声音之外，有些声音指出：深夜两点，女子外出撸串，本就危险，也应当有一定的过错。从情理上讲，这种善意提醒是对的。但是，将责任或者部分责任归咎于深夜撸串的女子显然是不当的。

（一）民法中的自甘风险规则与刑法中的被害人过错的归责

在民法体系下，被害人过错是施害人免责或者减轻责任的基本规则。比如，学生在篮球场地打篮球比赛，而老人为了捡拾矿泉水瓶在穿越球场时被撞伤。老人的行为就存有过错。此种行为属于自甘风险的行为，由此可以减轻或者免除“施害人”的责任。在《民法典》颁布之前，这一免责事由在司法实践中已广为适用。《民法典》借鉴司法经验，将自甘风险免责规则纳入民法归责体系。目前主要适用于体育赛事领域。

如前，在民法体系下，受害人过错可以减轻施害人的赔偿责任，甚至可以免除“施害人”的责任，比如在道路交通事故类的人身侵权类案件中，法院往往根据交通主管部门出具的事故认定书分配各方责任。

但是，刑法与民法的认识存有差异。比如，不能因为女子穿着暴露就被理所当然地认定可以被他人性侵。这是基本常识。“刑法学的立场和民法学、商法学在某些问题上的认识不完全一致，有时还存在很大差异……在刑法上，被害人的过错（例如被害人没有听从警方劝告，执意到社会秩序特别混乱的场所游荡而遭受抢劫；被害人衣着过于暴露而被强奸；被害人贪图小便宜而被诈骗）与行为人的责任无关。”

法律最大限度地保障人们的自由，刑法尤其如此。所以，“刑法保护这些自由而不能指责那些缺乏应有的谨慎，将自己暴露在犯罪攻击危险之下的人。”这就是刑法与民法的重大区别。在“唐山烧烤店事件”中，即便被害人深夜撸串行为需要被善意提醒，但不应当作为被归责的事由，更何况其也不存在过错。

（二）刑法中的自陷风险规则

在论及被害人过错时，自然不可避免地会提及自陷风险行为。

自陷风险行为指的是被害人明知存在一定的危险性却依旧实施一定的行为，放任风险，从而导致危害结果的发生。“理论上，被害人自陷风险主要包括三种情形：其一，被害人自我危险化行为。危险源来自于被害人自身，被害人明知自己的行为会危害自身法益，仍实施该行为，进而给自己造成了危害。其二，自我危险化的参与。被害人自己主导了危险的发生，但行为人的参与行为与被害人的侵害结果之间有因果关系；其三，他者危险化的参与。危险源来自行为人，被害人认识到或同意该危险行为，但排斥危害结果的发生。”

在自陷风险行为中，对危险的来源和控制是认定责任的关键。比如女方对男方说，如果你能够游到河的对岸，我们就做男女朋友。女方离开后，男方因游泳过河而溺亡的情形，就不能认定女方承担刑事责任。很显然，男方将自己陷入完全可以由自己控制的危险境地（危险本可避免），而导致危害结果发生，从刑事犯罪角度而言，男方责任自负。

在浙江省湖州市吴兴区审理的许科琼犯故意伤害案中（案号：（2019）浙0502刑初1118号），被告人许科琼与被害人陈磊（系同居关系）因感情纠葛发生激烈的争吵与推搡。在争执过程中，许科琼拿着水果刀对着坐在床上的陈磊。此时，陈磊突然起身靠近许科琼，水果刀刺中了陈磊的左胸部。经鉴定，被害人陈磊系单刃刺器刺伤左胸部致左肺上叶及左肺动脉破裂引起大出血而死亡。在本案中，法院认定许科琼构成故意伤害罪。综合来看，许科琼手持利刃威胁的行为属于制造了危险源，被害人的参与或者自陷风险导致危害结果的发生。陈磊的行为符合自陷风险的情形，即其明知危险存在而继续向许科琼靠近，从而导致危害结果发生。但是，陈磊自陷风险行为也不能认定其放弃了生命权，也不能认为其为了自杀、自残抑或自伤。综合考虑许科琼制造了危险源（持水果刀行为），同时其对于危害后果持有放任的态度，故认定其构成故意伤害罪，而不能认定陈磊的自陷风险行为使许科琼免责。

综上，被害人自陷风险，不能简单地认定其应责任自负，也不能当然地免除行为人的刑事责任。被害人因自陷风险对危害结果的发生存在一定关系的，可对被告人予以减轻处罚。

刑事犯罪免责情形很多，从保护犯罪嫌疑人/被告人权益角度而言，刑法确实需要保持其歉抑性。但是，在“唐山烧烤店事件”中，显然不存在被害人自陷风险的情形，也不存在因被害人过错而免责或者减轻责任的事由。