致ST保千里投资者：与其诅咒庄敏不如奋起维权！

 

致ST保千里投资者：与其诅咒庄敏不如奋起维权！

——ST保千里投资者民事诉讼法律分析

付明德

至2018年2月5日，ST保千里的股票已经连续27个跌停，创下了A股跌停时间最长的纪录。可怕的是，就该股目前的走势来看，还看不到任何止步跌停的迹象，27个连续跌停板显然不是其终点，记录还将继续被刷新。损失惨重的投资者愤怒的把庄敏的照片贴在保千里的股吧里，把最狠毒的诅咒“奉送”给他。

ST保千里以如此气势跌停，庄敏难逃干系。根据公开披露的信息，庄敏存在下列行为：其一、在深圳市保千里电子有限公司借壳中达股份上市的过程中造假，东窗事发后遭受证监会处罚，导致公司所筹划的资产重组失败。其二、利用在对外投资、收购过程中虚高估值谋取私利、利用预付款、应收账款等方式侵占上市公司资金，致使公司经营困难公司被ST。正是这两个原因相互叠加，造成公司巨大利空，导致ST保千里的股价一泻千里，投资者损失惨重。由此可见，庄敏是ST保千里沦落至此的“罪魁祸首”，惨遭诅咒也是“罪有应得”。

然而，诅咒庄敏是于事无补的。因为无论怎样诅咒庄敏，都不能挽回损失。对于ST保千里的投资者来说，尽可能的挽回损失无疑是当务之急，也才是最正确的选择。而挽回损失的最重要的方法就是拿起法律的武器维护合法权益。

为了便于ST保千里的投资者维权，本文对ST保千里事件做一个详细的法律分析，以期对投资者维权能够有所帮助。

为了叙述方便，本文把第一种原因概括为重组过程中造假，第二种原因概括为庄敏掏空上市公司。下面就投资者维权涉及的相关法律问题，做一个全面分析。

一、各责任主体及其行为、性质分析

（一）重组过程相关问题分析

1、重组过程存在的造假行为

根据公开披露的信息，在深圳市保千里电子有限公司借壳中达股份上市的过程中，庄敏等人提供了九份虚假协议（其中四份属于虚假，五份意向性协议的附件属于虚假），致使保千里的评估值虚增2.74亿元，庄敏等人因此多获得上市公司股份1.29亿股。

上述造假行为于2017年东窗事发，导致公司遭受处罚，公司重大资产重组失败，造成重大利空。

2、责任主体及其性质

此次重组是深圳市保千里电子有限公司借壳中达股份上市的过程，也是庄敏及其一致行动人收购上市公司中达股份的过程。对于重组过程该造假行为，下列主体应当或者可能承担责任：

（1）造假的实施者庄敏及其一致行动人陈昌海、庄明、蒋俊杰，这些人是造假的实施者，应当对造假行为承担全部责任；

（2）上市公司：上市公司中达股份（即现在的ST保千里）在重组的过程中通过发行股份购买庄敏等人所持有的深圳保千里电子100%的股权，是交易一方，从交易主体的角度来讲，其有义务核实标的物的真实性，防止交易的相对方弄虚作假。从对于一二级市场的投资者的保护责任来说，上市公司有义务保证所购买的标的物货真价实，以维护投资者的合法权益。但由于其没有尽到注意义务，致使庄敏等人的造假行为得逞，使投资者遭受损失。因此，上市公司对于庄敏等人的造假行为，既是受害者，也是责任者；

（3）上市公司的董、监、高：这些人对于上市公司负有忠实义务，他们有义务保证公司在重组的过程中不遭受损失，因此，他们对公司在重组过程中被交易对方所欺骗负有责任；

（4）中介机构：中介机构既有上市公司所聘请的中介机构，也有重组方所聘请的中介机构。上市公司所聘请的中介机构有：财务顾问：东北证券股份有限公司，会计师事务所：立信会计师事务所，律师事务所：国浩律师（上海）事务所，评估机构：银信资产资产评估有限公司。收购方聘请的中介机构：财务顾问摩根士丹利华鑫证券有限公司以及会计师事务所、律师事务所、资产评估事务所。由于这些机构负有勤勉尽责的核查义务，对其出具的有关法律文件的真实性、准确性、完整性负责，依据证券法的规定，除非这些机构能够自证清白，否则就应当承担责任。

（二）庄敏掏空上市公司过程中的相关问题分析

1、庄敏实施掏空上市公司的手段

根据ST保千里发布的公告，庄敏采用下列手法掏空上市公司。

（1）2016年——2017年期间，庄敏违反公司对外投资、收购的决策程序，对九家公司进行了投资，投资总额约 32.75 亿元，占 2017 年11 月 30 日未经审计总资产105.04 亿元的 31.18%，占 2017 年 11 月 30 日未经审计净资产约 47.60 亿元的68.80%。上述投资存在虚增估值之可能。

（2）截止2017 年 11月末公司账上应收账款余额约 25.66 亿元，占未经审计总资产约105.04 亿元的 24.43%，占未经审计净资产约 47.60 亿元的 53.90%。上述应收账款涉及多家主要子公司的下游客户。经初步核查，该等客户大部分成立时间都不长，其经营能力、还款能力存疑。

（3）截止 2017 年 11 月 30 日，公司未经审计报表显示预付账款余额约 8.74 亿元。在上述预付货款项目中，存在着交易对方未交付货物、少部分交付货物、超期交货或未执行合同等不合理现象。

由于ST保千里的董事会对庄敏掏空上市公司的行为尚处于调查阶段，从严谨的角度来说，在问题没有核实清楚之前，不便下肯定性结论，但是从董事会的上述公告中，不难看出庄敏存在掏空上市公司之行为。

庄敏上述行为的直接后果就是使公司的银行账户被冻结，资金周转出现困难，公司上下游供应链均受到影响，原材料供给不足、客户订单不能正常承接，订单大幅减少。大量应收账款与预付账款不能收回，人员不断流失，生产经营处在半停顿状况。由于公司经营状况恶化，预计公司三个月内不能恢复正常生产经营，被ST，造成巨大利空。

2、责任主体及其行为性质

（1）庄敏：庄敏是掏空上市公司的实施者，是造成公司经营困难的“元凶”，损害了上市公司和投资者的利益，应当承担全部责任。

（2）上市公司：庄敏掏空上市公司的行为之所以能够“得逞”，根本原因是公司没有建立起完善的公司治理制度和机制，公司治理无效或者失效，相关规定形同虚设，造成公司被ST，导致公司出现巨大利空，投资者因此遭受损失。因此上市公司应当对投资者的损失承担责任。

（3）上市公司的董监高。这些人对上市公司负有忠实义务，庄敏掏空上市公司的行为之所以能够得逞，这些人怠于履行义务也是一个重要的原因，因此他们应当对公司和投资者承担责任。

三、本案不宜提起虚假陈述之诉

本人注意到有很多律师正在征集投资者，拟以虚假陈述为由提起诉讼，但本人认为本案不宜提起虚假陈述之诉，理由如下：

1、若提起虚假陈述之诉，将会有很多损失惨重的投资者的权益无法得到保护，造成事实上的“同命不同价”。

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条第二项的规定，认定虚假陈述与损害结果存在因果关系的条件之一就是“投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券”，也就是说投资人在虚假陈述日之前买入证券而遭受损失的，是不能认定与虚假陈述存在因果关系的。就ST保千里现在的投资者而言，不论是在虚假陈述前买入的股票，还是在虚假陈述日或以后买入的股票，目前都已经遭受27个连续跌停了，遭受了巨大损失。如果按照虚假陈述启动诉讼，则在虚假陈述之日前买入的投资者就无法获得赔偿。具体而言，下述投资者的权益将无法得到保护或全面保护：

（1）在重组信息披露前买入股票至今仍然持有或者在揭露日后卖出的投资者；

（2）在庄敏利用对外投资、收购手段掏空上市公司的过程中，假如每一次投资都进行了披露，则是在每一次投资信息披露前买入股票至今仍然持有或者在揭露日后卖出的投资者；

（3）在庄敏利用应收账款、预付账款掏空上市公司过程中，假如对每一笔应收、预付都做了披露，则是在每一次产生应收或预付信息披露前买入股票至今仍然持有或者在揭露日后卖出的投资者。

上述投资者占了此次被套牢的投资者的绝大多数，如果他们的权益不能得到充分维护，既不公平，也不利于证券市场的健康发展。

2、庄敏掏空上市公司的行为将不能受到民事责任的追究

《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》对虚假陈述进行了界定，“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”。

按照最高法院的上述界定，所谓虚假陈述，是指在已经披露的信息中存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏或不正当披露。上述界定显然把应当公开披露的信息但没有披露排除在虚假陈述之外。在此种情况下，若启动虚假陈述之诉，就会导致这种情况发生：

在庄敏掏空上市公司过程中，无论是对外投资还是应收、预付账款的形成，都没有进行披露，既然没有披露，就不符合司法解释对虚假陈述的界定。若将公司应当披露上述信息而没有披露的行为认定为虚假陈述启动民事诉讼，则不符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，诉讼就会因为适用法律错误无法得到支持，庄敏及其责任者就会逃脱民事制裁。

想必启动虚假陈述的朋友是混淆了虚假陈述和信息披露违法这两个概念，虚假陈述是信息披露违法的一种情形，但不是信披违法的全部，因此二者不能混淆。

四、本案应当提起侵权之诉

虚假陈述也是侵权行为的一种，但是由于司法解释做出了专门的规定，因此本案依据一般侵权责任提起诉讼更为妥当。理由如下：

1、各责任主体的行为符合侵权行为的构成要件。

就本案而言，责任主体的行为符合侵权行为的构成要件，对投资者构成侵权。

（1）庄敏。庄敏分别实施了重组造假和掏空上市公司两大行为，该行为违反法律、法规的规定，侵害了上市公司和投资者的利益，其行为与投资者的损失存在因果关系，对投资者应当承担侵权责任；

（2）上市公司。对投资者负责，是上市公司的最基本职责。上市公司负有保护一二级市场投资者合法权利的义务。在本案中，由于上市公司治理无效、不切实履行注意义务，导致造假和掏空上市公司的行为得逞，造成公司巨大利空，损害了投资者的利益，应当对投资者的损失承担侵权责任。

（3）上市公司的董监高。这些人对上市公司负有忠实义务，由于他们怠于履行该义务，导致上市公司的利益受损，进而损害投资者的利益，他们应当与上市公司、庄敏一道对投资者承担连带责任，除非能够自证清白。

（4）重组过程的各中介机构，这些机构既包括上市公司聘请的中介机构，也包括收购人聘请的中介机构，由于他们负有勤勉尽责的核查义务，但由于他们的过错，未能发现庄敏的造假行为，因此他们对投资者的损失也应当承担连带责任，除非能够证明无过错。

因此，本案应当启动侵权责任之诉。

2、原告的范围：在ST保千里本次复牌后遭受损失的投资者均可提起诉讼，庄敏及其一致行动人除外。

3、损失的计算、管辖法院、原告应当提交哪些资料等，应当按照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》要求办理，在此不做赘述。

ST保千里投资者遭受的惨重损失，是中国资本市场制度存在缺陷最直接的反映。投资者之所以一次次被血洗，追根溯源，是制度不完善尤其是投资者保护制度的不完善所致。而证券民事诉讼制度是投资者保护制度最重要的组成部分，可以说这一部分更是极其不完善，正是因为如此，造成投资者不能运用法律武器维护合法权利，成了沉默的羔羊。也正是投资者的缺席，才导致造假者、掏空上市公司的人肆无忌惮、猖獗无比。因此，完善证券民事诉讼制度既是保护投资者的需要，也是证券市场健康发展的需要。但是，由于证券市场的复杂性，很多理论问题尚待探讨。本文以ST保千里作为案例，对某些问题提出自己的观点，期待与律师同仁、资本市场的参与者展开讨论，以期对证券民事诉讼制度的完善有所推动。同时，也希望ST保千里的投资者勇于拿起法律的武器维护自己的合法权利，打一场保护证券市场的人民战争。这样做既是为自己，也是为了中国资本市场。

（付明德，北京市中银律师所律师，邮箱：447567723@qq.com）