金融犯罪辩护实务研究||非法经营罪的实证解读——以“美团”佣金门事件的刑事合规分析为切入点

 

金融犯罪辩护实务研究||非法经营罪之哄抬物价的实证解读 ——以“美团”佣金门事件的刑事合规分析为切入点[①]

【作者简介】乔治：金融犯罪有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心核心成员。

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【前言】：按照我国司法解释的规定，对于灾害期间哄抬物价的行为以非法经营罪定罪处罚。《价格法》未对哄抬物价行为规定刑罚提示性规定，而是直接由《突发公共卫生事件应急条例》规定刑罚提示性规定，在立法程序上是否存有瑕疵？非法经营罪是以侵犯国家行政许可、审批制度的方式，最终破坏市场秩序的行为，虽说市场是无形的手，价格杠杆是随着市场的变化而变化，但是而大幅度涨价从而破坏市场秩序的前提下，是否存在刑事责任风险？法律本身也是作为舆论导向的一部分，只是形式更为正规罢了，本文认为，在现有的法律制度内，可以从合理引导民众、加强行政监管、适用现有罪名三个方面规制哄抬物价的行为。另，4月13日，广东省餐饮服务行业协会爆出“美团”的高佣金事件，美团持续大幅提升扣点比例，新开餐饮商户的佣金最高达26%，已大大超过了广大餐饮商家忍受的临界点。广大餐饮企业一直以来对此并未十分在意，直至疫情期间，美团外卖仍未有实质性改变。本文欲结合该事件，对其所存在的非法经营罪的刑事风险进行提示。

【关键词】：非法经营罪 市场秩序 佣金门 刑事合规

一、哄抬物价刑事责任的法律依据

商品价格的相对稳定是国家经济健康运行、民众安居乐业的重要保障。不法商人囤积居奇、哄抬物价会破坏社会主义市场经济，应当予以规制。我国《价格法》第四条也规定，国家为了维护市场秩序，需要对价格进行必要的监管与调控，即“国家支持和促进公平、公开、合法的市场竞争，维护正常的价格秩序，对价格活动实行管理、监督和必要的调控。”且，明确规定“捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的”需要承担法律责任。虽然从某种意义上讲，《价格法》未规定刑事责任，但是，若哄抬物价达到刑法第二百二十五条第四项“严重扰乱市场秩序”的程度，该商家是存在非法经营罪的刑事风险的。

虽说，03年（非典期间）、20年，先后发布《突发公共卫 生事件应急条例》第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第二条（四）等司法解释，且均明确“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”可以说，以上规范 性文件的出台是为了打击在此期间出现的哄抬物价行为，对于哄抬物价的违法行为产生了一定的威慑作用，从最终效果上来看是值得肯定的。然、上述规定，大都局限了时间，疫情防控虽然已经接近尾声，但就当下而言，是否仍旧属于“疫情防控期间”，尚未界定，而且，对于虽非“灾害防控期间、突发事件发生期间”，商家肆意定价、哄抬物价，是否存在刑事责任的风险？笔者认为是值得思考的。

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二、非法经营罪的构成要件

我国之所以区别于资本主义国家，只因为存在强有力的、对经济的宏观调控，也真是得益于这样强有力的经济宏观调控，使得我国在经济腾飞时，还能够保持经济的健康、持续的发展。也正因如此，为经济平稳健康发展、经济软着陆保驾护航，对哄抬物价行为应当给予相应的惩罚。

在特定的历史时期，如《79刑法》中，对于（非灾害期间）的哄抬物价的行为是由“投机倒把罪”来进行规制的。但也是随着经济的发展，我国在某些程度上也忽略了对于商品价格的严格管控，随着“投机倒把罪”的拆分，哄抬物价行为，也大都有《价格法》进行规制。然，《价格法》中，虽然明确的政府监管的效用，但是在该法的适用上，更多的是遵循“大多数商品和服务价格实行市场调节价”。但，实际上，对于“哄抬物价”本就是侵犯市场秩序的行为，当该行为，达到“情节严重”的程度，自然应当受到刑法的规制。从现行刑法的体例分析，“哄抬物价”行为所侵犯的法益，是市场秩序，故此，对于哄抬物价的行为可以由刑法第三章第八节扰乱市场秩序罪中的二百二十五条——非法经营罪[②]进行规制。

（一）非法经营罪的所保护的表法益是市场秩序。即非法经营行为所体现的社会危害性，表现在对一定的社会经济结构中，国家管理市场活动而形成的一种秩序状态的侵犯。但同时，其核心法益在于市场主体的财产权益。

在现代化国家，经济的发展，既离不开市场主体积极参与市场创造的活性，也离不开国家通过法律手段对经济的干预与影响，国家运用法律与行政手段对经济适度的管理与规范，在某种程度上讲是必要的。更何况，我们国家市场经济发展本身，是在国家的推动下，造就的，也正是因为市场监管、检查本身就足已构成秩序的法律性。而市场监管也是运用法律、法规作为手段，换句话来讲，非法经营行为，侵犯到市场秩序，本身就具有了违法性的表现。但，另一方面，本罪作为情节犯，只有造成一定的损害后果的情况下，才能构成本罪。即，本罪做侵犯的对象是市场秩序，而市场秩序本身则蕴含着竞争，有竞争就会存在不当竞争，例如垄断。不当竞争属于市场的异己力量，其必然削弱市场的调剂功能，甚至阻碍经济的发展，而鲜活的经济想要获得长足的发展，必须突破这一层桎梏。而市场规则（秩序）正是在这样的基础上建立的，换而言之，当市场秩序、经济的法治化被打破时，当然也会侵害到这层秩序保护膜背后所维护的相对方的利益，而该相对方的利益，实质就是非法经营罪所保护的实质法益（核心法益）。

（二）非法经营罪属于法定犯，其客观行为表现明确要求“违反国家规定”。根据体系解释的原理，我国刑法第九十六条即，“违反国家规定之含义本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”对“违反国家规定”本身已经做了有权解释。

不过，其中定义相对较模糊的“行政措施、发布的决定和命令”从法律渊源来讲，来自于在《宪法》第八十九条[③]，所以，至少从目前的行政法、《立法法》体例来看，“行政措施、发布的决定和命令”的制定主体为国务院。但是，在司法实践中，存在着不断扩张“国家规定”外延的情况，例如北京天堂别墅案中，被告人虽因非法经营罪被判处刑罚，但是，其中违反“国家规定”中的规定，被扩大解释为部门规章（具体到本案是指，民政部《关于进一步加强公墓管理意见》）。不过2011年，最高人民法院发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中将，“行政措施”进一步明确为： “由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”不过，相较之，之前的“空白罪状”而言，该通知至少明确了违法性的来源，换句话说，在非法经营罪的认定过程中，应当就该行为究竟违反了具体何种规定释明，否则，不能构成非法经营罪。

（三）非法经营行为的界定，不论是刑法理，还是司法实践，都非常复杂[④]。不过按照一般性的思考逻辑， “非法经营”中，正如前述，“非法”表达了“违反国家规定的含义”，故，对于“非法经营”关键就在于 “经营行为”的确定。

从当前的司法解释、学术观点以及结合前述法益保护来看，所谓的非法经营行为，是指，搅乱市场秩序的行为，或者可以理解为，刑法第三章所规定的破坏社会主义市场经济类型犯罪的兜底性条款，即当行为本身不构成经济犯罪的情况下，当其侵犯了市场经济的平稳运行发展时，即可构成本罪。

（四）“情节严重”这一表述，表明，非法经营罪属于情节犯，且刑法二百二十五条第四项也表明“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也构成非法经营罪。故此，必须对情节严重加以界定，否则，就会出现罚不当罚、处罚不当的现象。

情节犯，是我国特有的现象，即，立法者认为，犯罪行为社会为现象的含义过于抽象，当行为本身满足主客观要件的情况下，如果不加以区分，一概都将其视为犯罪的话，就会使刑法的打击面过宽，不利于区别对待，通过“情节严重”以及相关司法解释，将行为社会危害性进行质的区别，正是贯彻落实宽严相济的刑事政策的体现。

当前司法机关（该情节严重的判断，大都是交由司法机关进行自由裁量）对于情节严重的判断，一般是围绕数额与后果进行判断。例如《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条详细的规定了非法经营罪的数额标准，如第一款第一项“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的: 1.非法经营食盐数量在二十吨以上的;2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。”等等。

结合非法经营罪的法益保护来看，非法经营数额是判断的表法益受侵害的程度，而后果的判断，则是对市场主体权益侵害程度的考量。例如，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》虽然在第十二条规定了，数额标准。但是在该解释第十四条又重申“实施本解释第十一条规定的行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”：（1）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；（2）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”即，因非法出版而认定非法经营罪，除了要满足基本的数额条件之外，还要满足侵害市场主体的权益（造成严重恶劣影响）的要件。再比如，最高人民法院指导案例97号:王力军非法经营再审改判无罪案，原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，再审改判无罪。也就是说，行为人非法经营行为，一方面要满足“非法”的要求，即违反国家规定，另一方面，在情节或者社会危险性上要具有刑法二百五二十五条前三项具有等价性。

三、非法经营罪往期案例回顾

2020年，注定是不平凡的一年，一场突如其来的疫情让整个世界停了下来。然而在疫情期间，一些不法商家，却在坐地起价。例如，山西省高平市被告人郭某在高平市北城办事处古城路经营“高平市郭某百货批发城”，2019年4月至2020年2月期间，该在未进行医疗器械经营备案的情况下，先后多次从山东省临沂市、河北省石家庄市的批发市场内购进假冒的“飘安”一次性医用口罩，通过其经营的商铺及微信对外销售，销售额15800余元，违法所得11800余元，法院认为[⑤]：在新型冠状病毒感染的肺炎疫情爆发、山西省启动重大突发公共卫生事件一级响应之后，疫情防护口罩紧缺，被告人郭某为牟取暴利，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，情节严重，认定其构成非法经营罪。

行为人其行为既侵犯了国家医疗用品管理制度及公民的人身安全，又严重扰乱了市场秩序，从刑法的角度分析，在灾害期间，哄抬物价，本身符合非法经营罪的客观行为要件，另一方面，根据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，行为人在主观上同时满足非法获利目的，构成非法经营罪无异议。

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四、“美团”高佣金事件的刑事风险分析

近日美团外卖“佣金门”事件不断持续发酵中，多省市餐饮协会发文声讨美团外卖称，其平台收取过高佣金，新商家提成高达26%，超过企业承受极限；且涉及霸王条款，强硬要求同意“独家合作”[⑥]等，涉及不正当竞争等。从刑事法律的角度分析，美团在灾害期间，仍然抬高佣金，其行为是有可能构成非法经营罪。

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广东省餐饮服务行业协会早于3月10日发函给美团，提出行业相关诉求，但未收到正式回复。因此，该协会联合广东各地餐饮行业协会，代表广大餐饮企业对美团外卖再次提出书面交涉意见。

省餐饮服务行业协会认为，美团3月30日发布的2019年财报显示，外卖业务贡献巨大，交易额增长38.9%，而餐饮外卖毛利爆增94.2%，餐饮外卖毛利率由13.8%同比大涨至18.7%。“与之形成鲜明对比的是，餐饮企业外卖毛利普遍大幅下跌，外卖收益微薄甚至亏损经营。”协会认为，高昂的外卖佣金恰恰违反了餐饮互联网营销“直达终端、压缩渠道、降本增效”的本来之义、立足之本。

并且疫情期间，美团外卖仍未有实质性改变，甚至变本加厉。广东省、市、区餐饮行业协会陆续收到几百家餐饮企业针对美团外卖的各类投诉。

所以，在一定程度上讲，美团当前的行为，客观上是满足非法经营罪的客观行为要件，即，在灾害期间大幅度提高、收取其他费用，并且，具有非法获利目的。根据《市场监管总局出台关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》第五条、第七条[⑦]《价格违法行为行政处罚规定》以及《价格法》，美团的高佣金行为，本身属于变相抬高价格，同时参考美团的市场占有率，存在哄抬物价的可能。另一方面，其恶意经营行为，致使目前大面积的中小餐饮企业瘫痪，甚至先后引起重庆、河北、云南、山东、广东等多地餐饮协会反对，称：“美团涉嫌在疫情期间提高佣金，美团的入驻政策无疑是对餐饮企业的经营雪上加霜，进一步将正在承受疫情影响的餐饮企业逼到死路的终点。”故此，笔者认为，按照现有证据表明，美团一方面涉嫌垄断，另一方面，从刑事责任的角度来讲，其在疫情期间，大面积的抬高佣金，变相的哄抬物价，非法获利，如果在程度上达到严重后果的情况下，有可能构成非法经营罪。

四、结论

我国目前正处于社会转型阶段，国民之间、企业与公民之间的相处关系，越来越复杂，交流也越来越频繁。而且，随着互联网技术的发展，线上服务的热度得到了空前的发展、企业，作为经济生活的重要主体、国家内在发展的中坚力量，对于国家与社会而言，其发挥的作用是举足轻重的，或许，从盈利的角度来讲，美团公司的成功是值得称赞的。但是，一方面，对于市场占有率如此之高的美团，在疫情期间，餐厅关闭堂食后，外卖成为餐饮业唯一的营收来源，美团却在此特殊时期“依旧坚持采取排除公平竞争的独家条款”，否则就强制注销、下架门店。甚至，借着这次“国难”，发“国难财”， 各类费用“层出不穷”，从刑事法律的角度来讲，是存在非法经营罪的风险的。

附：非法经营罪在司法解释的体现

[①]

注：本文不涉及理论性的探讨，仅就刑法二百二十五条非法经营罪的历史变迁、构成要件以及近来部分商家的无端涨价行为进行白描。至于对“口袋罪”——非法经营罪罪与罚与刑法扩张的反思，详见拙稿《電子計算機詐欺罪と三角詐欺の比較的研究——中国福建省電子マネー盗難事件を中心に》载广岛大学修士论文集》

[②]

刑法第二百二十五条 非法经营罪：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

[③]

国务院行使下列职权：（1）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；

[④]

详见附件《非法经营罪在司法解释的体现》

[⑤]

案号：山西省高平市人民法院【（2020）晋0581刑初50号】。类似案例：新疆阿克苏市人民法院【（2020）新2901刑初259号】

[⑥]

当然，强迫同意“独家合作”可能涉嫌强迫交易罪（刑法第二百二十六条 强迫交易罪以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（1）强买强卖商品的；（2）强迫他人提供或者接受服务的；（3）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（4）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（5）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。），但本文以非法经营罪的分析为主，强迫交易罪的刑事风险分析，不做详细探讨。

[⑦]

第五条：经营者出现下列情形之一，可以认定构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第（三）项所规定的哄抬价格违法行为。（1）在销售防疫用品过程中，强制搭售其他商品，变相提高防疫用品价格的（2）未提高防疫用品或者民生商品价格，但大幅度提高配送费用或者收取其他费用的……。

第七条：出现下列情形，对于无违法所得或者视为无违法所得的哄抬价格违法行为，市场监管部门应当依据《价格违法行为行政处罚规定》第六条规定的情节较重或者情节严重的罚则进行处罚；经营者违法所得能够明确计算的，应当依法从重处罚。（2）同时使用多种手段哄抬价格的……（3）哄抬价格行为持续时间长、影响范围广的……