昆山中旭重整：明媒正娶还是私相授受？

 

2023年3月31日,备受瞩目的昆山中旭房地产发展有限公司(以下简称“昆山中旭”)破产案,中旭公司管理人终于在3月的最后一天向意向投资人发出了《关于遴选昆山中旭房地产发展有限公司重整投资人的通知》(以下简称《遴选规则》),该通知要求意向投资人提交《重整投资方案》,而此时离该管理人2022年5月5日发布《意向投资人招募公告》已过去将近一年的时间,距管理人发布第一次债权人会议资料的时间刚好整整一年。在这一年的时间里,近五百个债权人倍感煎熬,尤其是四百多个购房人,项目停工也不断考验着供应商和昆山中旭的耐心。现在,似乎曙光在前。

自2021年10月12日昆山市人民法院裁定受理昆山中旭破产清算一案开始,管理人成员江苏剑桥颐华律师事务所、上会会计师事务所还未接管就先请辞,预示了昆山中旭可能是一块“烫手山芋”。而根据全国企业破产重整案件信息网披露的昆山中旭第一次债权人会议资料,管理人接受指定后,购房人多次集体维 权,工程续建进展缓慢,管理人审核的债权表上还有30亿元债权尚未确认......在这样的背景下,管理人在2022年3月30日召开了第一次债权人会议,会议虽然通过了管理人提出的《债务人财产管理方案》、《债务人财产变价方案》等四个方案,但从表决比例来看,赞成票的比例都是仅仅超过60%,体现了已审核确认的大额债权人决定了该案的走向。

也许是为了“趁热打铁”,昆山中旭管理人在第一次债权人会议后迅速推出了《意向投资人招募公告》,要求意向投资人在2022年10月30日前向管理人提交《重整投资方案》。然而,该公告并未明确对意向投资人的《重整投资方案》如何评审,只是笼统地描述“管理人在人民法院、债权人委员会的监督下,有权结合重整投资金额、付款方式、偿债期限、履约能力、履约保障等要素综合制定遴选方案,遴选方案管理人另行书面通知意向投资人......并由管理人按照遴选方案,最终确定中旭公司的正式重整投资人”。就在这么轻描淡写中,把确定重整投资人的生杀大权交付给了管理人。

然而,如果仔细研读《遴选规则》,意向投资人可能会发现,自己在没有报价之前就已经“输了”。普通债权人可能也会发现,“肉”已经分完了,自己的债权可能得不到任何清偿。那么,《遴选方案》到底有什么样的魔力,能够起到如此“功效”?或许从以下几个方面看出端倪:

一、“以重整之名,行清算之实”

“尽可能地提供企业拯救的机会”是我国破产法律和相关政策一直强调的核心原则。昆山中旭破产案中,截至第一次债权人会议前,已申报的债权总额高达92亿元,申请人确认的债权43亿元,而审计报告调整后昆山中旭的资产总额不到37亿元,净资产为-23.67亿元。如果进入破产清算程序,价格可能还会低于审计结果,最终将导致所有债权人的利益受损。昆山中旭管理人在其阶段性工作报告中提出,“由于中旭公司名下的主要资产是在建工程和土地,若直接进行破产清算排名,将影响其变现价值或可能使其资产大幅贬值,不利于债权人利益的保护。通过重整程序,有利于降低破产成本,提高债权清偿率,缩短程序运行时间和成本,及早实现债权人利益。”在这样的背景下,昆山中旭管理人迅速发布了《意向投资人招募公告》,似乎走在了正确的道路上。

然而,《遴选规则》的内容却“名不符实”。该方案中特别说明,“本次遴选针对的重整方式为股权继受式重整,而非共益债式重整”。意味着投资人最终获得的是昆山中旭的股权,而非优先债权。然而,根据该方案,投资人即使获得了股权,也不能获得昆山中旭这些资产,包括:(1)中旭公司存款、应收账款、其他应收款、预付账款;(2)中旭公司名下已建成及待续建的房屋及在建工程(主要是二期B区116套联排别墅)。意味着虽然投资人将获得昆山中旭的股权,但实际上只对昆山中旭名下未开发的三宗土地使用权享有权利,无法享有对昆山中旭的其他资产的权利,而且考虑到管理人对剥离资产保留管理权利,投资人甚至无法实际控制昆山中旭,如此这般,投资人投入巨资无异于只获得了三宗未开发用地的权利,实际获得的是资产而非股权。而这个剥离的资产,或许会成为管理人留的后手,用于对意向投资人“威不可测”的奖惩措施。对债权人而言,该“资产”一旦卖出,就意味着丧失后续参与的可能性,其债权能否得到清偿依赖于卖出的价格。

尽管如此,《遴选规则》在投资对价的评分要素中,却以三宗未开发土地评估价格的70%作为起始计分对价,且以每2000万元增减一分,似乎有意限制过高报价,因为对投资人而言,提高报价相对于首期出资而言的成本较高,投资人宁愿提高首期出资的比例而不愿再提高报价,最终可能导致所有投资人的报价都会偏低,造成企业重整价值低估,损害债权人及所有利益相关方的利益。如此来看,债权人无论是期待“卖股权”还是“卖资产”获得高额回报,最终可能因为遴选规则的原因导致不能如愿。

从内容来看,《遴选规则》并没有考虑在确定投资人之后,昆山中旭如何运营管理,如何与现有的债务人、建设工程施工人、众多债权人、出资人之间协调,缺失的这一环却是破产重整程序必须要有的安排。虽然清算程序和重整程序的目的都是为了使债权得到公平实现,但根据我国的破产实践,清算一般而言是将企业财产变现给第三人,重整则是第三人与原股东和债权人合作,共同实现债务人企业价值的最大化。所以,从这个角度可以看出,《遴选方案》的最终目的实际与清算无异,美其名曰“重整”可能只是为了让心灰意冷的普通债权人或其他债权人心甘情愿“陪跑”的游戏。

二、“仓促上马,暗渡陈仓”

在2022年3月30日昆山中旭管理人发布《第一次债权人会议会议资料》时,昆山中旭的债权总额到底有多少是所有利益相关方都关注的信息。但是查阅管理人发布的《债权表》后无疑令人惊讶,该债权表最后一页的“待定债权”一项中赫然列明审查中的债权高达30亿元!未审查的债权涉及重庆天开园林股份有限公司等11家债权人,除两家待审查债权的原因是“正在诉讼中”外,其余都是“欠款事实正在审查中”。这些待审查债权是已经确认的43.4亿元的债权将近70%的比例。在如此高额的未确认债权存在的情况下,昆山中旭如何“心安理得”地召开了第一次债权人会议呢?《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》第六条明确规定,“管理人应当依照企业破产法第五十七条的规定对债权的性质、数额、担保财产、是否超过诉讼时效期间、是否超过强制执行期间等情况进行审查、编制债权表并提交债权人会议核查。”如果说当时因疫情或各种原因未能及时核查清楚,昆山中旭的《债权表》仍然是一个“半成品”可以理解,但在一年之后,准备遴选重整投资人之时,这些债权的审查情况仍然未确认,不能不让人起疑,在这一年里昆山中旭的管理人到底有没有履行其审核债权的职责。对于剩余高额的申报债权管理人既未确认,也未予否认,不仅对潜在的债权人而言是一种侵害权利的做法,对意向投资人而言,如何判断破产企业真正的价值也构成了重大的不利影响。

对已经申报了债权的债权人而言,如此大额的债权长期不能得到确认,不仅影响其实体权利的实现,也影响他们参与破产程序的程序性权利。江苏省高级人民法院2017年11月印发的《破产案件审理指南(修改版)》第3条规定,“债权平等原则是《企业破产法》的立法基石以及核心准则,强调债权平等,既是出于效率的计算,更是出于公平的考量。坚持债权平等,要求相同性质债权应当按相同比例行使表决权、按相同比例获得清偿......”。即使昆山中旭的管理人对这些债权不予确认,也应按照相关法律规定,及时作出决定并通知申报债权的债权人,以便债权人能够通过提出异议或向法院提起 诉讼等方式确认其债权,从而达到确认破产企业债权数额的目的。

即使抛开对未审查债权人的不利影响,对意向投资人而言,昆山中旭的债务是43.4亿,还是50亿、60亿、70亿,明显具有不同的意义和价值。在昆山中旭债务未能明确的情况下,意向投资人该如何判断其企业真正的市场价值?昆山中旭管理人对这些待审查债务是否已经有了倾向性的结论?这些重大的信息是否平等地向所有投资人披露?是否存在部分意向投资人了解了别的意向投资人不能了解的情况或信息,导致其作出价值判断更加准确和自信?难怪有人说,“信息即权力”,对信息量与信息资源质量的争夺,就是对竞争优势和权力的争夺。

再退一步,即使不讨论昆山中旭的债务能否确定的问题,换一个说法,应当由谁来审核债权?谁来决定破产企业如何重整?我国《破产法》第六十一条规定,“通过重整计划”是债权人会议的职权。考虑到遴选重整投资人将决定昆山中旭最重大财产的变价结果,本次遴选无疑在重整计划草案中起到核心作用。然而,我们既没有看到债权人会议或债权人委员会在遴选规则的制定中知情和参与,也没有看到昆山中旭及其出资人对该规则表达过意见,在如此重要的遴选规则上完全由管理人一手操作,难免让人怀疑这其中是否存在“难言之隐”。尽管如此,昆山中旭管理人大可拿《破产法》第八十条的规定“重整计划草案由管理人制定”来为其正名,但这并不能在实体上证明管理人履行了忠实和勤勉义务。根据法律规定,破产管理人由法院制定,除需向债权人负责外,也需要向法院报告工作并接受法院监督。与此同时,管理人依法代表债务人,协调出资人、职工等利益相关方的利益冲突。因此,在遴选出资人如此重大的事项上,管理人应当征询各方的意见后方可确定遴选规则,否则正如昆山中旭的遴选方案,将会造成如下后果:(1)对债权人程序权利的侵害。江苏省高级人民法院《破产案件审理指南(修改版)》第2条明确,“企业破产制度因应权利保障而生,必然要求企业破产审判应当首先尊重债权人意思自治。债权人自治的范围,既包括程序性事项,比如更换管理人,也包括实体性事项,比如审核破产债权。作为例外,需要介入债权人自治的,必须具备合法性、正当性基础,比如,强制批准重整计划草案的,必须符合法定条件及程序,不得剥夺、限制、损害债权人合法、正当权益。”在昆山中旭遴选管理人的过程中,制定遴选规则缺乏债权人的参与,《遴选方案》既未通过债权人委员会审核,也未提交债权人大会备案,难言保障了债权人的自治权。(2)激化与债务人、出资人的矛盾,可能导致重整方案的履行困难重重。从国内外的司法实践可以看出,债务人的管理者(或出资人)即使对企业破产负有一定的管理责任,但是企业一破产就把企业的原管理者“开除”在破产程序之外,不仅是不理性的,也是过于理想化的。企业的原管理者控制着企业经营管理的大量信息,一定程度上可以影响破产程序的推进,而且其对企业状况非常熟悉,有管理者的支持有利于破产管理人工作的开展和债权人利益的最大化。昆山中旭管理人在制定遴选规则时,并未征询原企业管理者、出资人的意见,最终的重整方案很可能会“水土不服”,履行起来也可能会困难重重。

三、“裁量无限,量身定做”

前已述及,《遴选规则》既无债权人参与,也无债务人认可,尽管昆山中旭管理人会认为其已经尽力做到了公平公正、不同的利益相关方对此有不同观点是正常的,但仍不能抹去其“闭门造车”的弊端。“闭门造车”的后果,一方面将导致选择的重整投资人或重整计划草案无法协调各方利益,最终不具有可行性;另一方面基于大量的信息权力,可能会产生管理人的道德风险,从而损害所有利益相关方的利益。

《全国法院破产审判工作会议纪要》(法〔2018〕53号)第17条明确规定,“重整不限于债务减免和财务调整,重整的重点是维持企业的营运价值。人民法院在审查重整计划时,除合法性审查外,还应审查其中的经营方案是否具有可行性。重整计划中关于企业重新获得盈利能力的经营方案具有可行性、表决程序合法、内容不损害各表决组中反对者的清偿利益的,人民法院应当自收到申请之日起三十日内裁定批准重整计划。”因此,作为重整计划最重要的部分,遴选重整投资人及其投资方案也应当具备合法性和可行性,内部也不应损坏各表决组中反对者的清偿利益。昆山中旭管理人既代表了广大债权人的利益,也要协调债务人、出资人及其他利益相关方的利益冲突,而不仅仅是为了行使法律赋予的程序性权利,在缺乏各利益相关方参与的情况下,按部就班推行遴选方案,这样将导致各方利益冲突在重整投资人身上集中爆发,影响债权的公平受偿和企业重整价值的实现。

不仅如此,无论是有意还是过失,《遴选规则》的内容将造成有利于特定类型的意向投资者、降低意向投资人投资报价的结果。比如,《遴选规则》在投资对价的评分要素中,却以三宗土地的评估价格的70%作为起始计分对价,且以每2000万元增减一分,似乎有意限制过高报价,因为过高报价的成本较高。而在付款期限方面则作了很好地配合,在首期3.5亿的基础上也是每增加2000万元增加一分,意味着《遴选方案》并不是“价高者得”,而是“马上付款者得”。其他赋分要素有两项,一是资信状况0.5分,另一个是经营方案0.5分,合计1分,这分值还不如2000万元的报价或首期出资,明显可以看出对意向投资人的背景和运营能力是基本不作考虑,而这些条件恰恰是重整程序“维持企业营运价值”的主要体现。此外,遴选规则在评审程序中又增加了分组评分的环节,在客观上造成所有意向投资人的得分趋向平均,而且增加了人为干预评审过程的可能性,为寻租留下了空间。

综合以上情况,在不考虑意向投资人如何判断昆山中旭的实际债权债务的条件下,意向投资人也无法《遴选规则》提交有竞争力的投资方案,这些遴选规则暗含的玄机是:只等“有缘人”。

四、“留有一手,威不可测”

如果按照昆山中旭管理人的设想,所有的步骤都能顺利推进,或许《遴选规则》中关于“剥离资产”的决定会成为其履职的“亮点”,然而,对意向投资人而言,这个选择无疑将是其制作投资方案的“黑点”;对债权人而言,这个安排使管理人增加了筹码,债权人丧失了发言权。昆山中旭管理人故意在遴选规则中“留有一手”,其作用无疑是巨大的——但是仅仅是对管理人而言,管理人既可以将该部分资产的续建权利作为奖惩措施,授予或不授予最终确定的投资人(而这将违反公平公开的原则并出现“私相授受”的结果);也可以在管理人的掌控下自行决定续建(增加续建成本和失败的呈现)。如此,其负 面效应也是不可估量的,尤其是关于这些剥离资产的变价方案未明确的情况下,明显提高了破产重整的成本,其主要的影响有如下几个方面:(1)管理人未充分论证剥离资产对重整方案的利弊,也未提交债权委员会决定或向债权人会议备案,债权人和利益相关方对该方案无法行使监督权。(2)本项目中剥离资产不符合破产实务。一般而言,在破产程序中,剥离资产主要是“剥离不良资产”,或者说是“剥离债务”。在昆山中旭破产案中,管理人选择了“剥离权益”,将导致意向投资人获得昆山中旭股权后通过协同运营的可能性,降低意向投资人的报价。(3)剥离资产仍然在管理人的管理之下,管理人主要由政府部门工作人员和中介机构组成,缺乏运营房地产经营项目的经验和能力。此外,剥离资产的部分因用地分割和续建的需要,将额外增加建设成本和沟通、协同成本,在规划、质量、税收、销售等任何经营层面均带来挑战,最终影响剥离资产整体价值的实现。《江苏省优化营商环境行动计划》提出,“健全破产案件财产处置协调机制,简化破产程序,降低破产企业处置成本。”昆山中旭管理人的做法无疑增加了成本,与该规定背道而驰。

《江苏省优化营商环境行动计划》提出要全面落实公平竞争审查制度,“制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的政策措施时,应全面进行公平竞争审查,防止排除、限制市场竞争。健全公平竞争审查抽查和第三方评估制度。”公平竞争的审查不仅仅在于企业日常经营活动,也在于破产重整程序当中。此外,考虑到确定重整投资人后管理人仍然有权与投资人签订《重整投资协议》,该剥离的资产很可能将作为与投资人谈判的筹码,形成实质上的规则外谈判(即“私相授受”)的事实,不仅违反公开透明的原则,也可能构成刑事犯罪,增加了管理人履职的风险。昆山中旭管理人手中握有剥离资产后续处置的筹码,对意向投资人而言构成了事实上“威不可测”的谈判地位,必然会有意向投资人为获得优惠条件,通过迂回方式寻租,从而最终损害所有利益相关方的权利。

可见,在现有遴选规则下,即使有关方面希望“明媒正娶”,但规则本身却可能导致暗渡陈仓和“私相授受”的结果。造成这个结果的原因是复杂的,而其影响是十分巨大的,不仅导致昆山中旭的债权人等利益受损,也难以为重整后的昆山中旭提供价值保障,更加可能损害江苏省为优化营商环境作出的努力成果。

昆山中旭管理人在其阶段性工作报告和《意向投资人招募公告》中称,“管理人接管债务人后,经调查认为债务人具备重整的价值和条件”,“从债权人利益出发,坚持公平公正及市场化的基本原则,努力招募合适的投资人,推动中旭公司重整并提升资产价值”。然而,在关键的投资人遴选环节,却因遴选规则本身存在的诸多缺陷以及程序上监督缺位很可能会导致上述目的落空。

当然,为昆山中旭目前的困境提出一站式解决方案并不容易,但以下几个做法应当是符合相关法律规定、地方政策和债权人等利益相关方利益的:一是公开透明制定遴选规则。遴选规则应当充分论证,征询债权人、债务人、出资人等相关方的意见,以公开透明的方式确定遴选规则。二是遴选规则应当科学合理,在评分要素、评审程序、资产剥离等方面符合公平公正的要求,杜绝具有争议性或偏向性的遴选规则。三是平等对待所有债权,尽快审核确定债权总额,稳定意向投资人预期,平等保护所有债权人利益。四是信息披露应当公平透明,拒绝暗箱操作。

破产法有一项古老的“绝对优先原则”,但很多人却不知道这个原则有一个前提:顺位在先的债权人有权利主张其优先权,但任何一个在后顺序的债权人,包括普通债权人或出资人,都可以在其权利被排除在完全清偿之外(或根本得不到清偿)时,按特定程序主张自己的权利应当得到尊重。简言之,在后顺位的债权人尽管可能得不到任何清偿,但有要求按照法定程序对这一结果进行检验的权利,这是贯穿于整个重整程序的理念。昆山中旭的《遴选规则》也应当受到这个原则的约束——而这也是《遴选规则》自我设定的目标:“公开、公平、公正;最大限度保护债权人利益;重整方案具有可执行性。”

(完)