律师深度解读：《理财公司理财产品销售管理暂行办法》打通“卖者尽责”最后一公里

 

（文/李方剑律师）原创

银保监会发布的《理财公司理财产品销售管理暂行办法》（下称“《办法》”）即将于2021年6月27日生效施行。在此之前，有《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（即“资管新规”）、《商业银行理财业务监督管理办法》、《商业银行理财子公司管理办法》以上主要法律和规章制度对泛金融产品进行监督管理，而本《办法》的出台，是唯一以“销售”作为着眼点的文件，其重点目的在于打通上述规范到落实执行之间的“最后一公里”。

一、出台背景：“售”、“买”双方权利义务的再平衡

自2018年“资管新规”起，“刚性兑付”成为监管和司法裁判领域的众矢之的，时至今日强调“打破”一直是主旋律；而2019年的《九民纪要》则在打破“刚性兑付”的基础上，进一步明确理财产品的最终处置规则，即“卖者尽责，买者自负”。

彼时，产品发行方、销售方、投资人、融资方等几乎都为之一震，何为“打破”？如何“尽责”？又怎样“自负”？以上三问可以说是这几年金融裁判实践中一直在寻求解决的问题。

本《办法》则是为着力解决如何“尽责”而出台。那么谁来尽责？显然是《办法》中所明确提及的“理财公司”，实际上，《办法》起初定名为“《商业银行理财子公司理财产品销售管理暂行办法》”，显然其初衷是要规范近些年陆续成立的商业银行理财子公司，这些子公司是由国有银行或股份制商业银行全资控股，本质上是将银行的理财类资产业务与商业银行本体剥离，从而控制这类风险资产过度侵蚀商业银行信用；而将《办法》适用范畴框定在商业银行理财子公司范围之内，则会排出掉大量有理财销售拍照的其他公司，例如网络金融公司、保险公司、证券公司、期货公司、基金公司等。

《办法》第二条即明确：本办法所称理财公司是指在中华人民共和国境内依法设立的商业银行理财子公司，以及中国银行保险监督管理委员会（以下简称银保监会）批准设立的其他主要从事理财业务的非银行金融机构。

在现有许多案例中，因销售环节违规导致投资者损失的情况比比皆是，若不能筑牢销售端合规，则争议端的“买者自负”就无从谈起，

具体而言，买者仅应对其在合法合规销售过程中自行决定投资产品所具有的商业风险承担损失自负的责任。那么销售端应当怎样做才算合法合规？本《办法》就是为解决该问题而生。

二、“理财公司”的法律适用范畴

首先，就主体而言，本办法对银行业金融机构的理财销售行为依然适用。本《办法》第三条第二款明确：接受理财公司委托销售其发行理财产品的代理销售机构，包括其他理财公司，商业银行、农村合作银行、村镇银行、农村信用合作社等吸收公众存款的银行业金融机构，以及银保监会规定的其他机构。

第六十六条明确：其他银行业金融机构理财产品的销售业务活动参照执行本办法。与第二条、第三条第二款共同形成了全覆盖，也即凡是具有理财销售金融牌照的公司，均应适用。

其次，就产品而言，《办法》第二条第一款将其限定为：本办法所称理财业务是指理财公司接受投资者委托，按照与投资者事先约定的投资策略、风险承担和收益分配方式，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。本条款的行为核心即“理财公司对财产进行投资和管理”，是为狭义层面的理财产品，那么以金融衍生品为代表的非资管类金融产品的销售是否适用本办法？答案是肯定的，依据《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第五条：本办法所称客户是指除金融机构以外的个人客户和机构客户。银行业金融机构向客户销售的理财产品若具有衍生产品性质，其产品设计、交易、管理适用本办法，客户准入以及销售环节适用中国银监会关于理财业务的相关规定。对个人衍生产品交易的风险评估和销售环节适用个人理财业务的相关规定。尤其是最后一句，其明确指向了适用个人理财业务销售的相关规定，为金融衍生品销售风控打通渠道，消除障碍。

再次，就效力而言，银保监会发布的《办法》属于部门规章，效力在法律和行政法规之下，但就金融行业特殊性而言，监管部门的部门规章，通常因“时效性”而具有更高的法律适用效力。

基于立法本身具有的滞后性以及金融市场的多变性，行政监管政策成为最适应当下金融市场的调整文件。

显然《办法》生效之后，对于理财公司当前以及过往销售理财产品纠纷的审查，将会按照《办法》标准统一执行。

三、司法裁判的应用结合银保监会有关部门负责人答记者问内容，该《办法》在司法裁判领域的具体应用具体如下：

1、明确理财产品销售机构及其销售人员从事理财产品销售业务活动的禁止行为：包括误导销售、虚假宣传、不当展示业绩比较基准、与存款或其他产品进行混同、强制捆绑和搭售其他服务或产品、诱导投资者短期频繁操作、违规代客操作、强化产品刚兑、私售“飞单”产品等方面。

2、通过营业网点和电子渠道销售理财产品的不同要求：对于通过营业网点向非机构投资者销售理财产品的，《办法》要求理财产品销售机构按照监管规定实施理财产品销售专区管理，对销售专区设置明显标识，并在销售专区内对每只理财产品销售过程进行录音录像。

除非与非机构投资者当面书面约定，评级为四级以上理财产品销售，应当在营业网点进行。

对于通过电子渠道向非机构投资者销售理财产品的，《办法》要求理财产品销售机构积极采取有效措施和技术手段完整客观记录营销推介、产品风险和关键信息提示、投资者确认和反馈等重点销售环节，确保能够满足回溯检查和核查取证的需要。

3、理财产品宣传销售文本方面：将理财产品宣传销售文本分为两类，一是宣传推介材料，二是销售文件。

《办法》注重强化宣传销售文本的集中统一管理责任，明确制作分发、授权管理及委托编制的主体，厘清各方的权利义务和责任承担。

在宣传推介材料方面，理财公司对本公司所有产品宣传推介信息实行集中统一的管理和授权，是宣传推介材料最终责任承担者。

在销售文件方面，理财产品投资协议书和理财产品说明书由理财公司统一编制；代理销售协议书、风险揭示书、投资者权益须知可以由理财公司委托代理销售机构进行编制，代理销售机构应当对其编制的销售文件进行合规性审核，并向理财公司备案。

4、理财产品销售人员管理方面：要求理财产品销售机构建立健全上岗资格、持续培训、信息公示与查询核实等制度并有效执行。未经理财产品销售机构进行上岗资格认定并签订劳动合同，任何人员不得从事理财产品销售业务活动。同时要求理财产品销售机构对所有销售人员信息进行登记和公示。在员工层面强化约束。要求销售人员在向投资者宣传销售理财产品前进行自我介绍并告知信息查询和核实渠道，便于投资者查询核实，防止伪冒身份和虚假宣传。

5、投资者合法权益保护方面：强化销售行为记录。强化销售过程中买卖双方行为的记录和回溯，如：要求采取有效措施和技术手段完整客观记录电子渠道销售的重点环节，有利于在出现争议时厘清投资者与理财公司、代理销售机构之间的责任，保护各方合法权益；加强信息全面登记。

依托银行业理财登记托管中心，强化销售过程信息的匹配和登记，便利投资者通过银行业理财登记托管中心权威渠道查询核实，防范伪冒机构和人员销售虚假理财产品。

总体而言，本《办法》是一部打通理财金融实践与法律实践合法合规审查“最后一公里”的“实操手册”，加强了金融消费者权益保护端的制度构建，进一步明晰了“卖者”与“买者”之间销售环节的权利义务，是金融领域深度变革过程之中不可分割的一部分。