反垄断实践13载，仍未实现常态化

作者：三青时间：2023-06-10 阅读数：人阅读

2021年8月1日，迎来我国《反垄断法》生效13周年纪念日。

13年了，换作和《反垄断法》同年出生的小朋友，已经上初中了。

遗憾的是，我国反垄断实践，至今仍未实现常态化。

什么是反垄断实践的常态化？

在笔者看来，以下几点可以作为认定“常态化”的标准：

立法、修法，可以公开，并且做到有法必依；执法必严，不仅杜绝选择性执法，而且能够做到立案公开，法律适用标准与处罚尺度统一，不枉不纵，同时有足够的执法力量来及时应对案件举报或者社会热点关切；司法中立、公正、高效、可以及时通过有效的司法救济纠正执法机构和初审法院在实体法和程序法上的错误，及时、公平地保障合法的民事诉讼请求得以实现；反垄断法立法、执法、司法可以受到及时、高效、透明、全面的监督。

试问：

13年了，我国反垄断法实践究竟在上述哪些方面满足了“常态化”标准呢？

一、反垄断法立法、修法，13年，仍未常态化

2007年，8月30日，全国人大常委会法工委有关负责人就当日投票通过的《反垄断法》答记者问。根据国新办官网报道《全国人大就<反垄断法>等四部法律的审议情况举行发布会》，这次答记者问出现了最短的10字回答，也就是下面这组问答。

[日本NHK记者]: 今天发布的法律非常重要，但是外国的媒体没有草案，如果可以的话，能不能给我们一份草案。

[何绍仁]: 可以，我们会后会及时发。

实际上，不仅日本NHK记者，无论是外国记者，还是中国记者，以及广大中国公众，在2007年8月30日，都没有在《反垄断法》草案表决通过前，看到这份草案的全文。不仅我国《反垄断法》立法如此，其他立法，除了极个别的例子，也几乎都没能在立法者表决前，对全社会公开待表决的草案版本。

2021年，“根据全国人大常委会的立法计划安排，反垄断法修订已经列入今年的工作计划……”（引自2021年7月7日《市场监管总局反垄断局主要负责同志接受美国律师协会反垄断在线期刊 The Antitrust Source专访》）

但是，这份由国务院提交给全国人大常委会审议的《反垄断法》修订草案，至今没有公开，像2020年初国家市场监管总局就《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》公开征求意见那样，进行公开。国家市场监督管理总局也没有披露其具体收集到了哪些反馈意见，采纳了其中的哪些，又在此之外进行了哪些其他的修改。

如果这一次《反垄断法》修改，有可能深刻影响到互联网行业，或者其他行业各类垄断行为的查处，影响它们攫取垄断利润，那么相关行业势必会形成合力，通过各种方式，俘获监管者以及相关领域的学者，进行影响效果立法，甚至不惜一而再、再而三地通过制造“股市假摔”，来胁迫立法者的意志（相关讨论如《我国大型互联网企业回应反垄断执法的5个维度——以<关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）>为例》）。

其实，以往并不缺乏互联网企业影响立法的例子，例如《电子商务法》起草过程中引发的争议（相关讨论参见笔者《电子商务法：更亲民还是更重商》，2018年08月31日载澎湃新闻）。

2020年年底，在一系列政策会议上反复提及“强化反垄断”，阿里巴巴在2020年12月24日被公开立案调查时，我国已经上市的互联网企业出现了股价下挫。但是，随着某些知名反垄断法学者在一系列研讨会上不断反对在调查互联网企业涉嫌违反《反垄断法》的行为时采取强硬措施，为2021年2月7日颁布相比征求意见稿严重弱化的国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》营造了舆论基础，一些互联网企业的股价也随之迎来前所未有的峰值，令某些投资者得以在高位顺利逃顶。相关讨论参见：

《王晓晔老师对我国反垄断领域“执法过严”的怀疑缺乏依据，我国平台经济的垄断根源是反垄断执法滞后，而非源自竞争》《连退7步的<平台经济领域的反垄断指南>严重背离强化反垄断的要求，存在严重错误，恐继续纵容平台企业违反<反垄断法>严重扭曲竞争》《阿里巴巴不再支持“二选一”，互联网行业反垄断执法或迎首战告捷？谁又将会是下一个？》

例如，同样因涉嫌实施“二选一”行为违反《反垄断法》的美团，在阿里巴巴被公开立案调查后的一个交易日，股价触及258.2元港币的低点，在国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》公布之后的一个交易日收于406.4元港币，2021年2月18日更迎来了460元港币的峰值，相比2020年2月18日收于100.6元港币，一年里股价涨幅近360%。

(来源：https://stock.finance.sina.com.cn/hkstock/quotes/03690.html)

虽然美团的股价发展受到疫情等综合因素的影响，但是其在2020年底到2021年2月中旬超过70%的增长，与国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》本身的弱化不无相关。

而即便是被弱化的国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》，最终也没有像援引国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》一样，出现在2021年7月24日国家市场监督管理总局作出的《腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》里。

虽然，国务院反垄断委员会颁布的各类反垄断指南，并非法律法规，对反垄断执法者没有强制约束力。但是，在援引国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》的同时，却不援引国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》，只能反映出我国反垄断执法者并不愿意接受国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》的约束，哪怕该指南已经比其征求意见稿要弱化了很多。

但是，对于这样的现象，一味给反垄断执法实践点赞、背书的某些学者，则选择视而不见，或者看破不说破。

事实上，选择性援引法条，或者反垄断指南的例子，在原商务部反垄断局的执法实践中就长期存在。例如，商务部于2011年8月29日颁布、同年9月5日生效的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》就从未出现在原商务部反垄断局后续公开的附条件批准或者禁止实施经营者集中的审查决定里（相关讨论参见笔者《商务部“阻击”国际航运巨头反映了什么？(未删节版)》）。

不仅如此，在反垄断执法机构整合后，还出现了2019年1月4日由国务院反垄断委员会通过的《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》《垄断案件经营者承诺指南》，却拖延到2020年9月18日，才在国家市场监督管理总局官网首次正式发布的现象。

对此，2021年7月7日发布的《市场监管总局反垄断局主要负责同志接受美国律师协会反垄断在线期刊 The Antitrust Source专访》并未作出任何解释。外界也不清楚，到底有哪些涉及汽车行业，或者知识产权领域的反垄断执法案件会适用了上述指南，或者在这些指南正式公开前被撤销立案，抑或被决定不予以立案。

除了《反垄断法》修订，配套规则制定，立法工作中一个容易被忽视的是中外双边或多边框架下签订或谈判中的条约，以及中外反垄断执法机构间的合作备忘录等双边或多边合作文件。

事实上，我国反垄断执法机构与欧美国家、金砖国家及其他邻国签订了不少合作备忘录，也存在一些个案合作。但是外界无法从国家审查监督管理总局官网或者人大网、外交部、商务部网站上看到这些合作备忘录，反而只能寻求在外国执法机构的官网上去查询相关文本（相关讨论参见【在比较中解读《中国反垄断执法年度报告（2019）》（之一）在无字处见文章的5个思路】）。这样的尴尬已经持续了整整13年，没有任何改变。

二、反垄断执法，13年，仍未常态化

要实现常态化执法，首先要做到两点：

1、拥有足够的反垄断执法力量；

2、保持反垄断执法程序全链条的公开透明。

至迟从2013年发表《大部制改革背景下反垄断委员会职能完善与反垄断法实施机制改革:欧盟与德国经验之借鉴》时起，笔者已经在多篇文章中呼吁大幅提高反垄断执法人员编制，但是时至今日，我国反垄断执法人员数量没有能大幅增长，甚至还在2018年机构整合期间，出现了有执法经验的执法人员因为编制和其他种种原因，离开反垄断执法一线，甚至有一部分加入腾讯、阿里巴巴、美团等大型互联网企业，实现了财富自由和华丽转身，让反垄断执法力量出现此消彼长的尴尬局面，且一直持续至今。相关讨论如：

知否，知否？机构整合削弱了反垄断执法力量……反垄断实践的那些细节（2）——我国反垄断执法编制数量的发展我国到底需要多少多少反垄断执法编制？转发：连续三年提反垄断！人大代表赵冬苓呼吁，增加反垄断执法编制

虽然，在《中国平台经济监管迎来新时代》一文中，笔者注意到中央财经委员会第九次会议提及要充实反垄断监管力量。但是，培养反垄断监管力量本身需要时间，也需要通过时间来检验其执法能力。而至少过去3年，在充实反垄断监管力量方面，我国做得还远远不够。

在反垄断执法人员不足的情况下，许多被举报的反垄断案源线索就可能难以及时展开调查，已经立案的也可能久拖不决，尽管久拖不决的原因远不止执法人员数量不足那么简单（相关案件如《回应蓬佩奥和特朗普的咄咄逼人，须革除反垄断执法拖延症》《明案：反垄断调查可以持续（拖延）多久——从广东茂名混凝土案到微软案、利乐案》）。

相比执法人员不足，至少还有数可循，更让大家无法形容和估量的执法问题隐藏在我国反垄断执法透明度严重不足的背后。对此，笔者在很多篇文章里都有提及，如：

《银保监呼吁提高反垄断执法透明度，或将促成金融科技领域反垄断执法实现突破》《从公牛集团被反垄断调查看执法透明度的缺憾》《及时、透明、高效、全面、有力的反垄断执法才是最好的告诫与合规培训——读四川与江苏两则反垄断法新闻有感》《全面提高反垄断执法透明度，才能保障社会监督，让反垄断法始终运行在法治轨道上》《从反垄断法学者接受互联网企业委托和资助必须保持透明谈起——再谈反垄断法学术生态》

没有透明度，外界就不知道反垄断执法实践中，

哪些案件该立案，没立案；哪些案件虽然立案，但是久拖不决，甚至最终因为种种原因走向烂尾；（相关案例参见《从桑林被查，联想到：那些年，那些烂尾的反垄断执法案件》《2019，反垄断执法中悬而未决的那些案子》《在比较中解读《中国反垄断执法年度报告（2019）》（之四）追问2019年悬而未决的反垄断执法案件》《滴滴赴美IPO，说好的反垄断调查呢？》）；某些案件为什么只查处了涉案经营者一部分违法行为，而没有查处其实施的其他涉嫌违反《反垄断法》的行为（例如《对醋酸氟轻松原料药案的5点追问》提到的追问）；某些案件为什么会选择更有利于特定违法者的方式结案，为其节省高额罚款（如【联想违反《反垄断法》案中的亮点、疑点和难点（中）：如何“躲过”至少35.89亿罚款？】、《腾讯音乐反垄断案：5年刻舟求剑，6处矛盾与1处错误（中）》）。

即便是在公开的处理决定中，如果没有长期关注反垄断法实践和个案发展的专业人士指点，往往外界也不会留意到个案中是否存在选择性的选取有利于违法者的事实，或者提出对违法者更有利的解决方案，例如笔者在《腾讯音乐反垄断案：5年刻舟求剑，6处矛盾与1处错误（中）》《腾讯音乐反垄断案：5年刻舟求剑，6处矛盾与1处错误（下）》中指出的。

在上述情况下，如何避免“皇帝新衣”的故事重复上演？

如果公开个案处理决定细节的案件，尚且可以不援引国务院反垄断委员会的反垄断指南，可以选择性地基于那些有利于特定经营者的事实来做出对其更有利的处理决定，那么，

在没有公布个案审查决定细节，就无条件批准的3743个依法申报的经营者集中案件里，在没有公布个案审查决定细节，就无条件批准的100个未依法申报的经营者集中案件里，

又都会经历怎样的反垄断审查呢？

如果说，究竟何时才能“适时”对阿里巴巴、腾讯等大型互联网企业涉嫌违反《反垄断法》的行为正式立案，只有“天”晓得，那么上述大量未披露审查决定论证细节的经营者集中案件，究竟为什么都可以无条件过审，恐怕是“天”也没办法都晓得的。

（相关讨论参见：【京东限制神舟电脑与天猫合作或涉嫌违反《电子商务法》，不过……】）

相比之下，外界对于被调查企业和反垄断执法机构的各种沟通，无论是次数，还是内容，都几乎无从了解。

尤其是在个案该如何处罚，罚款计算的基数，罚款占违法者上年度销售额的比例，以及是否没收违法所得的问题，外界都只能得到一个结果，而看不到，更无从有效监督其决策过程。相关讨论例如：

初评阿里巴巴“二选一”案：为什么在周六公布处罚决定？罚得少吗？还会再罚吗？股价怎么走？谁是下一个反垄断调查对象？对时建中老师在《新闻1+1》节目谈扬子江药业反垄断案的6点追问

这就难免导致同一个行业的同一类违法行为，出现了完全不同尺度的处罚，例如笔者在《简评：云南市监局对云南蒙自四通泰兴供水公司案的处罚决定——兼回顾以往水务领域反垄断案件》中梳理的那样。

不过，对于反垄断执法个案而言，除了罚款金额，立案时间，调查持续的时间同样直接关系到经营者的切身利益。

尤其是在经营者集中反垄断审查领域，有《450天的反垄断审查，迫使思科为收购阿卡夏多付18亿美元》的极端超长审查周期，也有涉嫌不符合简易案件审查条件，但仍旧按简易案件调查并以趋于极限的最短周期通过反垄断审查的经营者集中案件（参见《建议调查：滴滴关联公司迪润（天津）在经营者集中申报中是否涉嫌违反《反垄断法》第五十二条以及相关执法经办人员是否涉嫌内外勾结问题》），还有通过地方政府协调，来换取高效审查的个案（如《地方反垄断执法的“AB面”和“C面”——以辽宁省为例》），以及不知为什么被提速的个案（参见《离奇的优待，滞后的处罚，迟延的披露：浙建收购多喜爱股权未依法申报案》）。

反垄断执法的自由裁量空间，无论是在有透明的个案，还是严重缺乏透明度的个案里，都很难受到有效监督和约束。在这样的情况下，反垄断执法机构能否做到执法必严、杜绝选择性执法，能否做到法律适用标准与处罚尺度统一，不枉不纵，已然是外界难以全面了解的了。在专业能力不足的情况下，即便是有纪检监察人员常驻在市场监督管理机关，也很难完全对反垄断执法的质量、客观性、有效性、中立性作出判断，尤其是在知名反垄断法学者，也出于各种动机，为反垄断执法个案点赞、背书的情况下，一如笔者在《腾讯音乐反垄断案：5年刻舟求剑，6处矛盾与1处错误（下）》《从反垄断法学者接受互联网企业委托和资助必须保持透明谈起——再谈反垄断法学术生态》提到的。

三、反垄断司法，13年，仍未常态化

反垄断司法是对反垄断执法的补充，也是对反垄断执法实践中可能存在的错误，或者不作为的一种事后监督。

遗憾的是，迄今为止，反垄断执法机构因为不作为而被起诉的个案，虽然有，但仍旧凤毛麟角。同样，认定反垄断执法机构在个案实践中存在错误的判决也还没有出现。

在消费者起诉经营者违反《反垄断法》的诉讼纠纷中，虽然也有两个案件胜诉，但整体上仍旧面临着诉讼周期长、举证困难、赔偿数额低，最终得不偿失的现实。

更有甚者，

一些反垄断诉讼个案存在程序瑕疵，长期没有得到最高人民法院的纠正（如《奇虎公司与腾讯公司滥用市场支配地位案案一审中的程序瑕疵争议》）；一些反垄断诉讼出现严重的拖沓，或者因为当事人提出诉讼管辖争议而被拖延审理，例如京东等诉阿里巴巴滥用市场支配地位案（相关讨论参见笔者：《对京东起诉天猫涉嫌“二选一”案背后的反垄断反思》，2019年10月23日，载澎湃新闻）；还有一些案件，在相关市场界定等事实认定上，存在明显偏袒被告，即便有悖常识，也要作出有利于被告的认定，例如《王林林与北京链家房地产经纪有限公司滥用市场支配地位纠纷一审民事判决书》中的相关市场界定问题（其他相关讨论另见【北京房地产中介二手房服务费收费标准“行规”涉嫌违反《反垄断法》】、【建议调查：房地产中介服务费涉嫌协同定价的现象】）。

2016年12月28日，笔者在澎湃新闻发表《你好，2017①反垄断案件迎来消费者索赔高潮？》，曾寄希望于有律师，或者消费者权益保护机构，可以反垄断执法机构查处汽车行业新车销售领域的一系列限制最低转售价格案件后，能够为消费者创造诉讼索赔创造机会，探索相关经验。但是，截至目前，还没有这样的成功个案，可见相关民事诉讼仍旧存在极大的困难，以至于起诉者少，至今都没有能够立案并通过宣判获赔的案件公之于众。

四、对反垄断法立法、执法、司法的监督，13年，仍未常态化

反垄断法的立法、执法、司法，本身具有较高的专业性，所以对其的监督，不仅需要有足够高的透明度，还需要有足够多的，独立的反垄断法学者、精通反垄断法实践的实务人员，能够长期、有效、全面的发挥独立、客观、强有力的监督作用。

笔者曾经在2009年公开发表的文章

【《反垄断法》二十年制定历程与德国《反限制竞争法》五十年发展》】中

把监督和支持反垄断法实践发展的希望，

寄托在拥有法治精神的反垄断法学者群体。

但遗憾的是，过去13年，国内反垄断法学者群体，并没能发挥充分的、足够独立的监督作用，反而走向了异化。对此，笔者在《从反垄断法学者接受互联网企业委托和资助必须保持透明谈起——再谈反垄断法学术生态》《对原反垄断执法机构负责人李青“采取渐进式监管方法解决互联网平台竞争问题”的6点质疑》《“反垄断共同圈”中的师生网》中都有进行分析。

相比之下，反垄断律师群体虽然可以通过积累足够经验，发挥一定的监督反垄断执法、支持反垄断执法的作用。但是，由于腾讯、阿里巴巴等互联网企业及它们投资的公司与几乎所有经验丰富的反垄断律师都存在业务合作。所以，绝大多数反垄断律师往往会因为利益相关或利益冲突，而无法发挥监督反垄断执法、司法的作用，除非他们自己是相关法律纠纷的当事人。

从过去两年开始，陆续有越来越多的媒体，尤其是财经媒体，开始关注国内反垄断实践，一些专注于反垄断法新闻的记者逐渐形成规模，并通过辛勤的采访与报道，积累了一定专业知识和专家采访渠道。但是，它们更多局限于追逐热门话题、热点行业的反垄断实践。即便是进行报道，目前大多数媒体还是需要依靠专家学者、律师来进行个案解读，且无法发表对反垄断执法、司法的尖锐批评，及时地针砭时弊，发挥为天地立心、为生民立命的作用，而是更多以普法宣传为主。

如何在符合主管部门监管和指导尺度的同时，可以借助特定个案找到合适的“引爆点”，让个案更好地发挥监督反垄断执法、司法实践，刺激其发生进化，甚至脱胎换骨的突变，推动相关制度、体制机制的跃升式演进，仍旧是媒体人需要思考和耐心谋划的。

相比之下，外国媒体，也开始越来越多地观察我国反垄断法实践，尤其是路透社。它们不仅通过采访消息源，事实上提高了我国反垄断实践的透明度，成为反垄断执法者试探舆论反应的途径，而且也为外国同行、投资者监督我国反垄断执法机构和涉嫌违反我国《反垄断法》的经营者创造了更好的信息基础。

在过去几年里，越来越多的两会代表提交了与反垄断法实践有关的提案。虽然这些提案的收效，目前外界还看不出来。但是，至少他们在学习和关注反垄断法实践。这也会有助于他们将来对反垄断立法、执法、司法实践发挥更积极的监督作用。

一个全方位，多维度，差异化的反垄断实践监督机制正在国内外媒体、两会代表群体中形成。同时，伴随着纪检监察部门的关注，反垄断执法队伍中一些常规的，显而易见的问题，将有望被曝光。另外，检察机关也有望通过公益诉讼，参与到反垄断法实践中来，在发挥对反垄断诉讼实践的补充作用的同时，通过更多了解反垄断法实践，更多发挥外部监督的作用。

但是，最终笔者仍旧将希望寄托于更广大的公众，寄托于那些拥有法治中国梦，认可反垄断法理念的网友身上，期待他们可以在反垄断实践中更好地发挥监督作用。

同样，笔者始终认为，能够熟悉反垄断法，乐于依法维权的广大经营者不仅可以从反垄断法合规中受益，也同样可以从参与、支持和监督反垄断法实践。

最后，一如笔者在《再见，2020，中国反垄断法的小寒！》提及的，2021年仍旧可能是我国反垄断法的大寒时节，依然会有令人意想不到，甚至大跌眼镜的案件或者处理方式“爆冷”迭出。而这个预判也就意味着，笔者更愿意乐观地相信，过了今年，未来的反垄断法实践可以迎来更好的前景。逐步向常态化靠近，

尤其是在前述监督机制逐步完善的情况下，

尤其是在有越来越多的网友开始关注、学习、声援反垄断执法实践，积极监督反垄断执法、司法实践的情况下。