《芈月传》小说出版违约之诉（2）

 

上诉与二审

蒋胜男上诉时请求撤销原判，理由主要包括：

原判认定蒋胜男通过与星格拉的履约行为终止了2012年8月28日其与花儿影视签订的《创作合同》（一），属于认定错误；自己一直履行的是没有约定“电视剧播出前不得出版小说”义务的《创作合同》（一）；星格拉与花儿影视签订的《转让协议》涉及到蒋胜男的著作人身权，一来没有告知蒋胜男、二来违反了著作权法规定的著作人身权不得转让，因此该转让对蒋胜男不发生效力；就算《补充协议》有效，我方提交的证据能够证明制片方在2014年7月已经明确同意《芈月传》小说可以在2015年6月底出版发行，我方在2015年8月出版小说不构成违约；本案二审受理前（2016年3月受理），电视剧已经播出，即使按照《补充协议》的约定，我方也可以出版发行小说，原判第一项“停止《芈月传》小说的出版发行”已经不具备可执行性。

其中前三点未获二审法院支持，第四点获得二审法院支持。

二审法院确认原判的判决结果具有法律上的正当性，但依据的事实发生重大变化导致判决结果不具有可执行性。

关于原判认定蒋胜男通过与星格拉的履约行为终止了2012年8月28日其与花儿影视签订的《创作合同》是否正确，二审法院确认正确，理由如下：

《合同法》第93条第1款规定，当事人协商一致，可以解除合同，即合意解除。合意解除与法律规定的约定解除、法定解除的区别在于其并非单方解除，而是合同双方当事人对解除的结果、解除的效力均达成了新的合意。蒋胜男与花儿影视之间虽然没有就《创作合同》（一）的解除签订书面协议，但以实际履行行为表明双方针对该等协议的解除达成了一致：

1）《创作合同》（一）约定了蒋胜男不能再使用《芈月传》的主要题材、故事情节、人物或与该作品相近似或相类似的内容元素为第三人进行创作。但是，蒋胜男在后又与星格拉签订了与《创作合同》（一）主要条款基本相同的《创作合同》（二）。

2）在《创作合同》（二）签订时，蒋胜男与花儿影视的《创作合同》（一）已经履行了近一年之久，蒋胜男向花儿影视交付了部分剧本，花儿影视公司也支付了相应作品集数的创作费。但是，花儿影视在享有在先合同权益的情况下，不仅未依据《创作合同》（一）追究蒋胜男的违约责任，反而通过与星格拉签署了《转让协议》及《转让补充协议》，据此获得了与《创作合同》（一）主要条款基本一致的权利义务。可见，花儿影视不仅知晓《创作合同》（二）以及《转让补充协议》的存在，且基于《转让协议》及《转让补充协议》使蒋胜男避免了被追究违约责任的可能。

关于原判认定“花儿影视公司受让《创作合同》（二）及《补充协议》、《授权书》的合同权利义务后，其与蒋胜男成为《创作合同》（二）及《补充协议》的合同双方当事人”是否正确，二审法院认为正确，因为：

作为《创作合同》（二）的系列合同的《补充协议》与《授权书》明确约定星格拉公司无需征得蒋胜男同意将权利转让给第三方行使，因此，蒋胜男主张星格拉公司未就转让事宜通知其本人使得转让对其不发生效力缺乏事实依据。

对于蒋胜男是否违约，二审法院支持原判，判定蒋胜男于电视剧版《芈月传》播出前出版、发行小说版《芈月传》违反了合同约定，应当承担违约责任：

《补充协议》作为《创作合同》（二）的从合同，明确约定在电视剧版《芈月传》播出前蒋胜男不得出版、发行小说版《芈月传》；蒋胜男虽然主张制片方已经同意其小说版《芈月传》可在2015年6月底出版发行，并得到花儿影视的许可，但是，其提交的短信截屏不能证明双方对出版的时间进行了变更并达成一致。因此，蒋胜男于电视剧版《芈月传》播出前出版、发行小说版《芈月传》违反了合同约定，应当承担违约责任。

但是在违约责任的承担方式上，二审法院与原判作出不同处理，即不再要求蒋胜男停止《芈月传》小说的出版发行：

电视剧版《芈月传》在一审判决作出后，于2015年11月30日已经进行了公映，小说版《芈月传》的出版、发行时间限制条件消除。因此，一审判决所依据的事实发生重大变化，一审判决关于停止出版、发行小说的判项已不具有可执行性，而判决的可执行性直接影响着判决的权威性。为此，二审不能予以维持。

二审改判时进行了法理分析，处理思路主要是：

《补充协议》约定了小说不得在电视剧播出前出版发行，但对违约时如何承担违约责任并未作出约定，因此，法院需要依据合同法等相关法律规定对违约责任承担方式进行处理；合同法、民法通则（当时民法典尚未生效）规定的违约责任承担的基本方式包括“继续履行”、“采取补救措施”等等；本案所涉违约责任承担方式为“继续履行”，花儿影视行使强制继续履行请求权，要求蒋胜男在一定期间内，继续履行“不作为义务”，即不得在电视剧播出前出版、发行小说。二审法院认为，实务中，无论是金钱债务还是非金钱债务，强制继续履行请求权一般是针对债务方不履行合同约定的“作为义务”提出，而非本案所涉“不作为义务”。但是，即然合同义务包括作为和不作为，那么强制继续履行请求权的实现理论上也应当包括“继续作为”和“继续不作为”。只是强制“继续不作为”应当满足以下条件：

首先，当事人合同明确约定了不作为的义务；

其次，不作为义务具有一定的持续性；

第三，要求继续履行不作为义务符合合同的履行利益；

最后，权利人在合理期限内提出请求。

具体到本案：

1）合同双方未避免受众阅读小说后导致电视剧观众流失，约定蒋胜男在一定期限内负有不作为义务。在蒋胜男违反约定，提前出版发行小说的情况下，花儿影视要求其继续履行不作为义务符合双方约定的合同利益。

2）本案一审审理终结前，电视剧尚未播出，《补充协议》对小说出版发行的时间限制处于持续履行中，花儿影视要求蒋胜男继续履行不作为义务，正是指向停止出版、发行小说直至电视剧播出，因此，一审法院判令蒋胜男立即停止小说出版发行，具有法律上的正当性；但是，

3）一审判决作出后，电视剧在2015年11月30日已经播出，前述限制条件已经消除，蒋胜男继续履行不作为义务的前提条件已经不再具备，因此，原判第一项“停止《芈月传》小说的出版发行”已经不具备可执行性，予以撤销。

不过，因本案纠纷系因蒋胜男违约行为引发，二审法院判令蒋胜男负担诉讼费。

需要注意的是，合同法第110条规定了强制继续履行的三种例外情形：“法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行”。二审法院认为上述规定虽然没有明确指明针对的是“作为义务”还是“不作为义务”，但是其内容多是指“作为义务”，本案涉及“不作为义务”，适用条件与适用结果参照前述分析。

参考：2016年4月18日（2016）京73民终18号