telnet是一个协议，还是一个软件？

【导读】Telnet是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，能将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地。近年来出现了大量的软件开发者采用Telnet远程取证提起计算机软件侵权诉讼，对于Telnet远程取证在侵权判定中的证明效力，司法实践中存在两种截然相反的认识。本文旨在理清相关争议的症结，对合理确定举证责任的分配和转移提供适当指引。

一、Telnet远程取证的基本原理

Telnet即远程登录协议，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式。Telnet以TCP（传输控制协议）链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。Telnet能将远程主机的相应输出结果通过TCID链接的方式返回并呈现在本地，相比于使用FTP（文件传输协议）而言，Telnet无疑更加快捷高效。

Telnet取证流程可以简述为：打开“开始”项下的“运行”项，输入“Telnet ×××（被控侵权网站域名）21（端口）”语言代码访问被告网站服务器，检测远程服务器中是否使用权利人享有著作权的计算机软件。若本地计算机屏幕反馈页面显示有相应软件名称及版本，则说明通常情况下被探测的服务器上可能安装相关软件。当然，以上取证过程应当由软件权利人（代理人）在公证处电脑上操作处理。

计算机软件著作权侵权案件中，取证一直都是权利人维权的难点所在，而Telnet远程取证确实为软件维权取证提供了便利，也在一定程度上避免了证据的变更和灭失。Telnet远程取证还可以解决“异地公证”的证据效力问题，从便利维权的角度来看亦具有价值。

二、Telnet远程取证证据的合法性问题

司法实践中判断一项证据是否属于非法证据，通常要从是否严重侵害他人合法权益、是否违反法律禁止性规定、是否严重违背公序良俗三点来考虑。

《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”据此，民事诉讼中对非法取得的证据应予排除。

有观点认为，未经许可擅自通过Telnet远程访问目标服务器，在某种意义上与黑客行为无异，因而远程取证应属非法证据。但在实践中，尚无法院否定其合法性，毕竟Telnet远程取证并非“非法入侵计算机信息系统”，不会篡改目标服务器的数据信息，对用户欢迎信息进行监测也不会对目标服务器造成损害。

三、Telnet远程取证证据是否已达到“高度盖然性”标准？

Telnet命令获取的是远程服务器的用户欢迎信息，从技术角度来讲，这一信息确实可以被人为设置或修改的。不过，是否应据此认定侵权事实，法院亦十分“纠结”。如在美国磊若软件公司（Rhino Software, Inc）与深圳市朗科科技股份有限公司侵犯著作权纠纷案中，三级法院的裁判意见即出现了反复变化。

侵犯著作权纠纷案

”的软件”，进而驳回了原告诉讼请求。[深圳南山法院，（2011）深南法知民初字第1039号]

【二审】法院认为：“采用Telnet命令远程登录命令程序进行取证的结果具有确定性，朗科公司辩称其使用的并非是涉案软件，且Telnet欢迎界面信息是可以随意改变，但其并未举证证明磊若公司确有修改界面信息的情况”，故二审改判，认定软件著作权侵权成立。[深圳中院，（2014）深中法知民终字第504号]

软件侵权纠纷中，权利人举证难是一个普遍问题，而上述争议的本质原因在于Telnet远程取证手段的举证责任分配。笔者认为对于这种经济高效的取证方式，不应过分苛责，不能仅因存在“不真实的可能性”而一概否定。

侵害计算机软件著作权纠纷上诉案

等相关证据进行反证。若提出抗辩一方未提交任何证据，仅是简单否认，则应由其承担不利后果。

【法院认为】磊若公司已完成了初步举证，捷奥比公司主张不构成侵权，应由其提交服务器日志等相关证据进行反证，但捷奥比公司并未提交任何证据，仅是简单否认，故法院认定捷奥比公司侵犯了磊若公司涉案软件著作权。

高度盖然性的证明标准是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。

因此，在无相反证据证明的情况下，应以“高度盖然性标准”推定服务器端的软件设置是默认设置，即服务器端装有案涉权利软件。根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第90条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，若被告提出抗辩和反驳，如该用户欢迎信息已被人为故意篡改，应对此举证证明。

典型案例三：磊若软件公司与江苏林芝山阳集团有限公司侵害计算机软件著作权上诉案

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在上面的案例中，被告主张其服务器空间系购买，但其对服务器复制安装被诉侵权软件行为并无控制权，并就其抗辩举证证明，因而被法院所采信。

四、软件程序代码比对是否是认定侵权的必要环节？

《计算机软件保护条例》第二条规定“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档”，通常而言，对软件著作权侵权的认定，最终应当落实到计算机程序及其文档的比对上，而Telnet命令反馈的信息并不是“代码化指令序列”或者“可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”，即并非计算机程序，而仅仅是一个文件名。浙江法院大多持此观点。

典型案例四：磊若软件公司与浙江震元制药有限公司侵害计算机软件著作权纠纷上诉案

【裁判要旨】Telnet命令反馈的字符信息并非计算机程序或其有关文档，且该字符本身也不能反映任何计算机软件的内容，在未对涉案软件和目标服务器所装载的软件的源程序或目标程序代码进行实际比对的情况下，仅凭上述字符与涉案软件名称存在一定关联，难以认定被告存在侵权行为。

在浙江法院审理的另一案中，原告不仅提供了经公证的Telnet远程取证的证据，同时还向法院申请证据保全，直接从被告服务器终端调取相关软件数据。法院认为，原告提交的侵权初步证据与证据保全获得的证据能相互引证，共同证明被告下载并在其服务器上安装使用涉案软件。最终，法院认定侵权成立。[磊若软件公司与浙江小布叮动漫文化股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案，（2014）浙杭知初字第1196号]

五、结语与法商建议

从司法判例来看，广东、浙江对Telnet命令远程获取软件信息证据的证明效力，采取了较为保守的态度，也将更多的证明责任归于原告，而其他省份对这种取证方式多给出审慎包容的态度，在举证责任分配上更为合理。笔者认为，未经软件著作权人许可的软件使用行为，除构成合理使用的以外，都应视为侵犯计算机软件著作权的行为，在原告已经完成初步举证责任的前提下，不应一味苛求其“继续举证”。被告否认侵权事实的，其作为服务器的控制人，有义务提供证据证明有关软件使用情况。

当然，权利人也要合理利用法院证据保全的制度，尽己所能完成举证，如有可能，应争取在广东、浙江以外的其他省市寻求司法管辖。而对于被诉侵权人，若确未侵权，也应积极提出抗辩并提供相应反证，通过提交类案检索报告，来佐证己方的诉辩主张。此外，对于有关企业，建议对telnet数据流进行加密配置，避免不必要的风险事件。