揭开行政处罚决定法制审核程序的“面纱”

 

01

实践带来的困惑

在2021年修订《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称本法）前，各地各部门通过法规、部门规章或规范性文件对法制审核制度出台了专门规定，并在实践层面进行了有意义的探索。在司法实践中，人民法院也根据上述有关规定对法制审核程序进行了审查。（2021）晋0581行初5号行政判决书和（2021）闽08行终47号判决书均认为，相关执法机关应当按照所属地方法规规定进行法制审核但没有进行审核，其作出的行政处罚决定予以撤销。（2020）桂行申704号行政裁定书认为，法制审核属于行政机关内部程序，不影响行政处罚决定的效力。（2020）豫1623行初6号认为，行政执法机关提交的违法案件处理决定呈批表上法制机构审核意见栏没有负责人签名显属程序违法，依法应予撤销。尽管上述案例发生在本法实施前，且系依照地方法规或参照部门规章关于法制审核程序的规定进行裁判的，但凸显了一个重要问题——司法机关对法制审核程序的功能和价值认识不一。

02

法制审核程序的功能定位

（一）法制审核程序是法定程序

《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号，以下简称《指导意见》）指出，“重大执法决定法制审核是确保行政执法机关作出的重大执法决定合法有效的关键环节。行政执法机关作出重大执法决定前，要严格进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。”本法第五十八条第一款也作出了同样的规定。该处的“不得”，为法律规范的禁止性指引要求，表明立法对上述违反行为的绝对不能容忍性。

（二）法制审核程序是重要程序

在办理涉及行政相对人或第三人重大权益的案件时，执法应当保持理性和审慎。法制审核可以充分挖掘和利用执法机关内部的专业力量，在相当程度上确保“查审分离”，是行政执法机关实现自我预防、自我控制、自我纠错的重要机制。

03

法制审核适用情形

（一）法制审核适用的四种情形

关于法制审核适用情形，本法第五十八条第一款作出了相应的规定。

涉及重大公共利益的

从应然层面上看，作为公权力机关的行政执法机关行使职权，应当是为了主张、维护公共利益；从实然层面上看，公共利益的内涵和外延又难以清晰界定。但这并不意味着在法制审核时，执法人员可以恣意判断公共利益的“重量级”。此处的“重大公共利益”应当是客观存在的和可衡量的。

“重大公共利益”属于不确定概念，既包含“质”的不确定性，又包含“量”的不确定性。“重大公共利益”概念旨在表达立法者对行政执法机关所作的应然性规范指导，即立法者授权行政执法机关结合生活经验、立法目的、立法意图等将其价值具体化——执法主体通过法律解释，使其内涵和外延得以明晰，适用于具体个案。

具体化不确定概念的主要方法是类型化。如何实现“重大公共利益”概念的类型化？

首先，应当把握《行政处罚法》的总则地位。《行政处罚法》在行政处罚领域中为一般法，而其他法律中的行政处罚规定为特别法。案件是否涉及重大公共利益，应当从行政处罚特别法中寻找答案。

其次，每一部专门行政法都有特定的规范目的，比如《中华人民共和国水法（2016修正）》第一条就明确了该法的规范目的，即为了合理开发、利用、节约和保护水资源，防治水害，实现水资源的可持续利用。探讨公共利益的内涵及其级别，应当基于专门行政法的规范目的进行类型化。再次，每部专门行政法的特别行政处罚（法律责任）规定，都是立法者根据公共利益“质”、“量”的考量而设计的理想法律秩序安排。执法主体应当基于专门行政法的规范目的，根据违法行为侵害对象及其数量将“重大公共利益”归类。总而言之，执法主体对“重大公共利益”解释和判断应当保持一致性、客观性和可操作性。

直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的

1996年《行政处罚法》首次在我国法律上确立了听证制度。为了避免“听而不证”，听证流于形式，为使听证真正成为行政执法机关行使行政处罚权的有效程序控制机制，本次《行政处罚法》修订对听证制度予以完善。一是扩大了听证的适用范围。将处于较大数额罚款等对当事人权益产生较大应不利影响的行政处罚种类纳入听证适用范围。同时，增加了概括条款和兜底条款，将其他较重的行政处罚及法律、法规、规章规定的其他情形，亦纳入听证适用范围。二是规范了听证程序。明确了当事人参与听证活动的权利义务，将听证参加人员扩大到有关人员。三是明确了听证笔录的法律效力，在一定程度上确立了“案卷排他原则”。行政执法机关应当根据听证笔录，作出行政处罚决定。

从理论上说，行政处罚的听证可分为正式听证和非正式听证。行政处罚的正式听证是指行政机关在非本案调查人员的主持下，由调查取证人员、案件当事人、利害关系人及其委托代理人参加，听取各方的陈述意见、质证、提供证据的一种法律制度。行政处罚的非正式听证则是通过简易程序，为行政相对人提供一个陈述、申辩意见机会的一种听证程序。本法第六十三条、六十四条、六十五条规定的，为正式听证程序；第四十四条、四十五条规定的，为非正式听证程序。

在第五十八条第一款第二项中，“直接关系当事人或者第三人重大权益”对“经过听证程序”的修饰和限定。从本法整体文本来说，本项中的听证，指的是正式听证，并不包括非正式听证。从适用范围上看，正式听证涉及行政相对人或利害关系人的重大权益，且有关人员提出了异议；从程序上看，正式听证更加规范，具有“准司法”性质，应当严肃予以对待；从效力上看，听证笔录系作出行政处罚决定的重要甚至唯一根据。在此情况下，提起法制审核，具有合理性、紧迫性和必要性。值得注意的是，该项强调的“经过听证程序”，是从应然层面和利益衡量角度来讲的，至于行政相对人或第三人是否申请了听证，还是仅仅提交了陈述申辩词，则暂不考虑。

案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的

根据GB/T15834-2011的规定，顿号表示语段中并列词语之间或某些序次语之后的停顿。显而易见，第三项的顿号应用情形属于“并列词语”之间的停顿。在不同层次并列词语之间使用顿号，会造成层次混乱，导致句子意思表达错误。该处顿号表明，“案件情况疑难复杂”和“涉及多个法律关系”处于同一表意层次，即前者并未包含后者。

（1）所谓案件情况“疑难复杂”，并非来自于主观臆断，而是源自对行政处罚行为合法性要件——职权、证据、依据和程序等四个方面“疑难杂症”的理性判断。若对案件情况“疑难复杂”失去相对确定的衡量标准，作为“理性人”的案件调查人员，易将原本无需法制审核的案件也“塞入”法制审核部门，则该部门会难承其重。因此，案件调查部门在向法制审核部门移送卷宗时，应当对所谓的“疑难复杂”适当说明并予以程序留痕。

（2）立法机关将“涉及多个法律关系”的案件纳入法制审核情形的初衷是好的，表面上，“多个法律关系”自然指的是两个或两个以上法律关系，但法律关系作为法学的基本范畴之一，概念极为抽象，理解和适用相当困难。让一线执法人员去判断法律关系的数量，简直是“强人所难”。实践要求的操作便捷、易懂。法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据；法律事实是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律规范和法律事实是理解和处理法律关系质量、数量的“钥匙”。在同一时空维度内，违法行为人违反多个（是否是同一法律规范，在所不问）法律规范的案件，即属于“涉及多个法律关系”的案件。在不同时间维度内、不同空间维度内或不同违法行为人违反行政法律规范的案件，当然属于“涉及多个法律关系”的案件。理清案件中的每一个法律关系，是正确“量罚”的基础。

法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形

法律、法规有相关规定的，应当进行法制审核，属于指引性规定；事实上，绝大多数省级人民政府、部厅级部门也出台了相关规范性文件，对法制审核的范围作出了规定。增加法制审核程序本身，并没有直接增加行政相对人的负担或减损行政相对人的权益，相反，对确保依法行政、提高执法效率则大有裨益。在上述规定没有缩减本法规定的法制审核范围时，相关行政执法主体都应当予以遵守。

（二）法制审核适用情形的法益分析

本法第五十八条第一款规定的四种情形，实质上确定了案件是否纳入法制审核的根本标准——利益衡量标准。利益衡量标准包括三项指标：权益保护、执法效率和执法成本。

比如第五十八条第一款规定的案件需要法制审核，不仅表明立法对该利益本身的重视，同时也表明立法对提高执法效率的殷切期望，即不要因为执法不规范导致行政处罚决定最终被撤销或确认无效，导致重大公共利益保护迟迟不到位。又如第二项规定涉及的案件需要法制审核，意在表明执法主体既要关注执法效率，更要注意谨慎、公正执法，强化对行政相对人或第三人权益的保护。之所以第三项规定涉及的案件也需要法制审核，是因为该类案件出错率高、影响面大、纠纷量多。当然，对于简易程序、小额罚款等行政处罚案件，依照利益衡量标准的三项指标， 则没有法制审核的必要性。

04

法制审核的内容

本法对法制审核内容未作具体规定。《指导意见》规定的法制审核内容主要为：行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；行政执法程序是否合法；案件事实是否清楚，证据是否合法充分；适用法律、法规、规章是否准确，裁量基准运用是否适当；执法是否超越执法机关法定权限；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。各地各部门发布实施的法制审核方案（办法）与上述规定几乎一致。但要把上述规定落实落稳，需要妥善处理以下几个重点、难点：

（一）程序合法性审查

1.程序合“法”的法不仅包括法律、法规、规章规定的执法程序，也包括规范文件规定的且与法律、法规、规章不相抵触的执法程序。规范性文件是行政机关结合当地实际，行使职权的一种合法形式和有效手段。行政机关应当依此诚信执法、自我拘束。

2.程序合“法”的法不仅包括法定程序，也包括正当程序。法定程序强调的是程序的成文化外观，而正当程序更强调程序的内涵和价值。很难给正当程序下个统一的、明确的定义，但对正当程序的要求，社会却有相当的共识：行政主体行使职权必须符合最基本、最低程度的程序正义标准，具体包括公开、告知、听证、说明理由、回避、救济等。

（二）证据（事实）审核

法制审核什么内容，从程序上来说，取决于行政执法承办机构向法制审核机构送审了什么材料。各地各部门的法制审核方案（办法）都以列举加兜底的方式，规定了应当送交法制审核的材料。该种规制方式很明确，要求相关指定的材料必须在送交审核前完成，对实务操作具有很强的指导作用。但其也有一定的“误导”作用，似乎审核方案（办法）指明的或法制审核机构明确要求的材料才需送审。实际上，案卷原则上应当整体送审，卷宗中部分材料不予送审的，应当具备合法、正当理由。

1.坚持案卷排他原则。行政机关作出行政处罚决定，应当以案卷作为唯一依据，不得以案卷以外的其他证据作出行政处罚决定，除行政认知、推定等特定情形外。在行政诉讼中，行政执法机关应当提交完整行政处罚卷宗。那么，鉴于在送交法制审核前，行政处罚行为即将进入“成熟”状态，拟作出的行政处罚决定书及相关证据都已形成，且法制审核作为执法机关的重要的内部风控机制，执法承办机构此时应当向法制审核机构送审此前形成的全部卷宗材料（证据），否则，所谓的法制审核将流于形式。

2.把握证据审核重点。要明确行政处罚对象，即行政处罚法和相关法律法规规定的要件事实，包括实体性事实、程序性事实。行政处罚实体性事实包括行政违法行为构成要件事实和情节事实。行政处罚的程序性事实包括：告知行政处罚决定依据和告知当事人依法享有权利的事实；听取当事人陈述和申辩的事实；对当事人提出事实、理由或者证据进行复核的事实；依法听证的事实；关于回避的事实；未超过追究期限的事实等。

（三）自由裁量权审核

这里的自由裁量权审核主要是指裁量基准运用是否适当，即行政处罚的合理性审查。裁量基准是执法主体根据本地方（领域）经验，制定的技术性操作规范。本法第三十四条明确规定，行政处罚裁量基准应当向社会公布。执法主体在作出行政处罚时，应当受到法律规范和裁量基准的双重拘束。审核裁量基准运用是否适当，并非行政处罚决定必须全部按照裁量基准作出，当严格按照裁量基准作出处罚明显违背正义时，执法主体可以“脱离”裁量基准的规定作出行政处罚决定，但应当说明正当理由，并有证据予以证明。

05

法制审核的司法审查

（一）司法审查的深度

本法只规定法制审核的范围，并未规定法制审核的内容和深度。同样的，司法审查重在形式审查——审查法制审核步骤的有和无，即重点审查被诉行政处罚决定是否属于法制审核前置的情形。至于法制审核深度，司法权应当将这种行政性、技术性的裁量排除在外，尊重行政执法机关的“首次判断权”。但这种尊重也有下限，若任一法律人或理性人都能看出的重大执法缺陷，但法制审核机构依然予以通过的，徒有审核之名而无审核之实，应当视为没有进行法制审核。

（二）司法审查的强度

按照违法的程度，可将违法行政行为分为三个等级，即轻微的违法、一般的违法和重大且明显的违法。对于轻微违法的行政行为，可予补正；对于一般违法的行政行为，可予撤销；对于重大且明显违法的行政行为，则属于无效行政行为。显然，行政诉讼判决的类型，是研判审查强度的“利器”。

1.缺少法制审核程序的行政处罚决定不属于无效行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十五条规定，“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十九条规定，“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。” 严格意义上说，法制审核程序是内部控权程序，属于辅助程序，并没有对行政相对人或第三人的利益产生直接影响，也没有影响行政相对人的参与权、知情权等基本程序权益。缺少法制审核程序的行政处罚行为，并不属于上述四种情形，不能算作无效行政行为。

2.《行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的……”但该法第七十四条同时规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，可以判决确认违法，但不撤销行政行为。

一方面，对于这种中央高度重视、本法特别强调的程序，没有进行法制审核的，被认定为程序轻微违法，确实让人怀疑。另一方面，对于缺少法制审核行政处罚行为，即使事实认定和适用法律没有瑕疵，也绝不能维持其合法性。否则，将在一定程度上冲击行政相对人或第三人对法治的信仰。同时，也只有明确这样的行政处罚行为违法，行政执法机关才有进行内部追责的判决依据。至于是否需要判决撤销这样的行为，需要审判者结合个案，在法的安定性、执法效率、执法成本和依法行政之间进行利益衡量。

对于仅仅缺少法制审核程序，但事实认定和适用法律无误的行政处罚行为，无法判决重作，否则，明显与《行政诉讼法》第七十一条相悖。当然也不可能依据该法第七十六条的规定，判决责令行政执法机关采取补救措施。因为司法已对行政处罚行为作出了最终评价，再次判决责令行政执法机关进行法制审核，徒劳无益。